סמינריון במשפטים - הגנת אשם תורם בעוולת הרשלנות הרפואית

מבוא:

“יותר יש לו לאדם לשמור שלא יזיק משלא יוזק” (תוספות, תלמוד בבלי, בבא קמא, דף כז, ע”ב, ד”ה ‘אמאי פטור’).

עוולת הרשלנות הרפואית היא עוולה קשה, יתכן ויותר קשה מכל עוולה אחרת לניזוק ולציבור. זוהי עוולה מוסרית, לא פחות מאשר נזיקית, עוולה של בגידה באמון, עוולה של בגידה בגוף ובנפש. מחד גיסא, כול בני האדם אנושיים, ורופאים אינם שונים משאר בני האנוש. מאידך גיסא, יש לו לרופא מעין הילה מיסטית, בשל היותו מסוגל לרפא את מכאובם של בני האנוש, הן הפיזיים והן הנפשיים. הכבוד והיריעה שהוענקה לרופא, מתפרסת על פני אלפי שנים אחורה בזמן. מרפאים היו ברי מעמד של כבוד לצד מלכים, אימפרטורים, מצביעים, ובעל כס מעין מלכותי במושבם שבארמונות המלוכה והאצילות. אין הדבר מפליא לאור יכולתו של רופא מיומן, להציל חיי אדם.

כל רופא, בעת קבלת תפקידו ככזה בעת המודרנית, נוטל על עצמו את שבועת ההיפוקרטס, באמצעותה נשבע הרופא לא להזיק לעולם למטופליו, בשום דרך או צורה שהיא, וכן לטפל ולרפא, כל אדם באשר הוא אדם. אולם, אין לשכוח, כי גם הרופא המיומן ביותר, המקיים באדיקות את שבועתו, בכל יום מימיי חייו כרופא, עלול להתרשל, שכן בן אנוש הוא.
התרשלויות רפואיות מתפרשות בין כותלי בתי המשפט השונים כסוגיות קשות מאוד, בשל רף הסטנדרט הרם של חובת הזהירות בה נדרש לעמוד הרופא ובשל השוואתו אל הרופא הסביר בעת הפרת חובת זהירות זו, אשר מעמדו של האחרון רם אף יותר. בפסיקתו הרבה בעניין רשלנות רפואית, חוזר בית המשפט שוב ושוב על תיאור היחסים המיוחדים של מטפל-מטופל, על חובת הזהירות הגבוהה שעל רופא סביר לנקוט בה ולשמרה ועל היותו של הרופא בעל מעמד מיוחד בעת השוואתו אל הרופא הסביר, שאינו סביר כלל אלא כליל השלמות, המוסריות והיושרה.
בין ההגנות היחידות, העומדות לרשות הרופא כאשר נתבע הוא בתביעה נזיקית בשל רשלנות רפואית מעשה ידיו, היא הגנת אשם תורם המיוחסת לתובע עצמו. נטל ההוכחה אומנם הוא על הרופא, אולם הגנה זו מצליחה לעתים לצמצם את חבותו של הרופא הרשלן כלפי המטופל הרשלן גם הוא.