"ילדים זו שמחה!" יש כאלו שעבורם זה לא עוד משפט בנאלי. יש אנשים שמשקיעים ממרצם, מחייהם ומכספם על מנת לזכות ולו פעם אחת בלבד במעיין האושר הזה, הנקרא "ילד". יש כאלו שרוצים זאת בכל מעודם, ופשוט לא מצליחים.
ויש כאלו, שעוזרים להם להגשים את החלום הזה…
כאשר נפגשים החולמים עם המושיע (במקרה שלנו, המושיעה), נפתח בפנינו עולם חדש של מושגים משפטיים. ויחד אתו, נפתח עולם חדש של ויכוחים, דילמות ושאלות שבחלקן נטולות תשובות.
נקודת הפתיחה של סמינריון זה היא בקיומם של זוגות חשוכי ילדים, שאינם מצליחים להביא ילד לעולם מסיבות רפואיות שונות. בעת פנייתם לעזרה, הם הופכים ל"הורים מזמינים", המבקשים את עזרתה של אישה אחרת לשאת עבורם הריון במשך תשעה חודשים אשר בסיומו, הילד יועבר לחזקתם המלאה. חשובה מכל האבחנה בין שני סוגי הליכים אפשריים: הראשון בהם הוא הליך בו האב המזמין תורם מזרעו (בדר"כ ע"י הזרעה מלאכותית, ולא ע"י קיום יחסי מין), אשר מוחדר לביציתה של אותה אישה.
ההליך השני הינו הליך בו הן האב המזמין תורם מזרעו, והאם המזמינה תורמת את ביציתה, את הביצית מעבירים תהליך של הפרייה חוץ-גופית ע"י זרעו של הגבר. הביצית מושתלת ברחמה של האישה האחרת, אשר משמש מעיין "פונדק" עבור הביצית המופרית.
ה"אשה אחרת", או מושיעה אם תרצו, קיבלה את ההגדרה המוכרת לנו עוד מימי תקופת המקרא (כפי שיפורט במהלך עבודה זו), ונפוצה בקרב מדינות זרות והיא הגדרת ה"אם התחליפית". אשה המסכימה לעבור הזרעה (בדר"כ מלאכותית) בזרע גבר "מזמין" (כאשר הביצית הינה שלה), נושאת את העובר הנוצר ברחמה במשך תשעה חודשים, ומתחייבת למסור את התינוק שיוולד בעקבות ההריון לידי הגבר המזמין ורעייתו ולוותר על כל זכויותיה כהורה .
כאמור, מעורבותה של האם התחליפית בהליך נשיאת העובר הינה גדולה מאד, דבר שהוביל לכך שמקרי החרטה של אמהות תחליפיות במדינות הזרות, צצו כפטריות אחרי הגשם, ואין בדבר משום הפתעה כלל וכלל. לאור עובדה זו, וסיבות נוספות הוחלט בישראל להוציא הליך של אמהות תחליפית מגדרי החוק, אולם, הליך ה"פונדקאות" קיים במתכונתו החדשה של אמהות נושאת:
בעבר הוגדרה האשה הנושאת את ההריון עבור אשה אחרת, "אם פונדקאית", אולם לאור חקיקתו של חוק ההסכמים לנשיאת עוברים (להלן:"החוק) שנחקק בשנת 1996, שונתה ההגדרה והתואר החדש שניתן לה הינו "אם נושאת". עפ"י סע' ההגדרות בחוק (סע' 1), הוגדרה אם נושאת כאשה הנושאת הריון עבור הורים מיועדים.  אם נושאת זו למעשה עוברת הליך של הריון בעקבות השתלת ביצית מופרית ברחמה, ונושאת בתוכה עובר שהינו תוצאת הפריה חוץ גופית של ביצית וזרע, שמקורם בדר"כ מהזוג המזמין. עפ"י החוק היא מתחייבת למסור את התינוק ולוותר על כל זכויותיה כהורה.
הליך זה הינו הליך ארוך וקשה מאד, המערב בתוכו מצבים פיזיים ונפשיים לא קלים, הן של ההורים המזמינים והן של האם הנושאת/התחליפית. לא אחת החליטו האמהות הנושאות/תחליפיות כי אין ברצונן להמשיך בהליך. אני נוטה להגדיר תופעה זו כתופעת ה"חרטה". תופעה זו מופיעה בצורות שונות: האחת, אם תחליפית המסרבת לעבור את הליך ההזרעה המלאכותית (לאחר שזרעו של האב המזמין כבר נלקח) והמקבילה לה, אם נושאת המסרבת לעבור את השתלת הביצית המופרית (בהזרעה חוץ-גופית) בגופה.
השנייה, אם נושאת/תחליפית המבקשת להפסיק את ההריון ע"י הפלה מלאכותית.
והשלישית, אם נושאת /תחליפית המחליטה במהלך ההריון כי לא תמסור את התינוק שייולד לאחר הלידה, או לחילופין כאשר היא מחליטה (לאחר הלידה) שאין ברצונה למסור את הילד להורים המזמינים.
משום הופעתה של תופעה זו לא אחת, סוגיית החרטה, עלתה כשאלה בלתי נמנעת, עוד בישיבות הוועדה שקדמו לכתיבת החוק, ולאחריו.
לכאורה, נראה כי מדינת ישראל בחקיקתה, מסדירה את עניין חרטת האם הנושאת, האמנם כך? עד לרגע כתיבת עבודה זו, טרם נתקלו בתיהמ"ש במדינת ישראל במקרים שהגיעו לגבולותיהם בעניין זה. האם הדבר אומר כי הנושא חלוט ומסודר וכי לא צפויות בו בעיות עתידיות, או שמא אנו נמצאים בתקופת ה"שקט שלפני הסערה"?
סוגיית החרטה, בארץ ובחו"ל, טומנת בחובה שאלות שונות דוגמת, הסכמי נשיאת העוברים – חוקיותם ומוסריותם? באם תתאפשר חרטה, עד איזה שלב תתאפשר? ותחת אילו נסיבות? מהם התרופות והסעדים לצד הנפגע כתוצאה מחרטה או מאיסור החרטה? מהו מעמדו המשפטי של כל אחד מהצדדים המעורבים בתהליך האמהות הנושאת? על שאלות אלו, ועוד רבות אחרות אשתדל לענות בעבודה זו.
תוכן העניינים
תוכן העניינים. 1
פרק א' – מבוא
לסוגייה והרקע לה. 2
פרק ב' – המעמד המשפטי של הצדדים המעורבים בהסכם נשיאת העוברים: 4
האם: 4
האב: 7
הצאצא: 8
פרק ג' – המעמד החוקי והמוסרי של הסכם נשיאת העוברים, והשלכתו על סוגיית החרטה: 12
חוקיות ההסכם: 12
מוסריות ההסכם ועמידתו אל מול תקנת הציבור: 15
פרק ד' – שאלת הסעדים: 17
החוזה והפרתו 17
אכיפה. 18
ביטול והשבה. 20 פיצוי 20 פרק ה' – החקיקה בישראל והשלכותיה: 22
ועדת אלוני והמלצותיה: 22
החוק הישראלי 23
הימנעות ממצבים בעיתיים: 24
הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים (להלן:"הוועדה"): 24
דרישות הוועדה לעניין הליך נשיאת עוברים: 24
פרק ו' – מסקנות ומבט לעתיד. 28
נספח 1. 31
נספח 2: 36
נספח 3: 38
נספח 4: 42
נספח 5: 44
נספח 6: 46
נספח 7: 48
נספח 8: 50 נספח 9: 51
נספח 10: 52
נספח 11: 53