מבוא
עסקאות נוגדות הם עסקאות בהן מתקשר בעל נכס בעסקה להקניית זכות בנכס עם אדם אחד, ולפני שהעסקה נגמרה ברישום, שב ומתקשר עם אדם נוסף, להקניית זכות ביחס לאותו הנכס. (קיום שתי העסקאות אינה מתאפשרת לאור הסתירה האינהרנטית- המהותית והמשפטית). במקרה כזה עלינו לפעול עפ"י שני כללי בסיס, (1) "non dat quod non habet"- אדם אינו יכול להעביר זכות שאינה שלו. (2) הפן החיובי של הכלל הראשון:"shelter rule", לפיו ב' יכול להעביר לג' את אותן הזכויות בנכס שהוא רכש מא'. מאונטר מדבר על כלל של יעילות, לפיו יש לעשות שימוש במינימום מקורות לצורך הגעה לאותה תוצאה, "formal rationality rule".
עת שמתגלה בפנינו "תאונה משפטית" של עסקאות נוגדות, עלינו לפעול בסדר הבא: תחילה נבחן מי הוא "מונע הנזק הזול והטוב ביותר", לפי העלות הכרוכה במניעת התאונה למול תוחלת הנזק, זו היעילות מלכתחילה. (במקרה שלנו רישום של הערת אזהרה מכוח ס' 126 לחוק, ע"י מושון) לאחר מכן עלינו לבחון את יעילות הקצאת המשאבים לאחר התאונה, בדיעבד, ( וכשלב אחרון, עלינו לבחון מהן עלויות העסקה הכרוכות בפתרון התאונה. לאחר שעשינו זאת, נבחר במדיניות הצדק הרצויה.
פתרון הסיטואציה של עסקאות נוגדות בישראל הוגדר בסע' 9 לחוק המקרקעין, (להלן: "החוק") בו נקבע כי זכותו של הראשון בזמן עדיפה על זכותו של השני בזמן, פרט לסייג הקבוע בסיפא הסע' הקובע כי בהתקיים שלושה תנאים מצטברים יגבר השני בזמן:(1) השני בזמן פעל בתום לב, (חובת תום הלב מכילה בתוכה את מדיניות היעילות"ex-ante" ומדיניות הצדק –"Retributive justice"), (2) בתמורה, תואמת לשיקול היעילות "ex-post"- אותו אדם כבר הוציא את כספו, וכבר הסתמך על העסקה ולכן יש לו נזק גדול, שיקול הפועל לטובתו, טיפול בנזק הגדול ביותר (3) העסקה נרשמה בעודו בתום לב. לביהמ"ש סמכות טבועה להתחשב בשיקולי צדק לשלילת העדיפות הניתנת לראשון בזמן, מכוח סע' 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, לפיו לא ייתן ביהמ"ש צו אכיפה באם לא יהא זה צודק בנסיבות העניין.       לפנינו סיטואציה מורכבת המשתרעת על פני זמן ומגלמת בתוכה עסקאות נוגדות במקרקעין לגבי נכסים שנועדו לצרכים מטריאליסטיים בלבד.
מבחינתנו, המשמעות הינה בכך שהפגיעה בזכותו של אדם בנכסים כגון דא תגרור תשלום של פיצויים בשווי השוק של הנכס ולא מעבר לכך. צחי-מושון-זאביק צחי הקנה למושון את זכות הקדימה –