דיני חוקה/עבודה 066157470/1
בכדי לדון בחוקתיות ההסדרים שהתקבלו בכנסת יש לבחון האם יש לה סמכות מכוננת קרי לחוקק חוקה- חוקים בעלי מעמד נורמטיבי גבוה מחוקים רגילים והאם יכולה הכנסת לכבול את עצמה שהרי היא אורגן אחד המורכב מאותם חברים. ההבחנה נעשית עפ"י מבחן פורמלי הבודק את הנורמה המשפטית, מבחן חברתי הבודק את תפיסת הציבור ובמבחן אקסיומטי ערכי הבודק האם רצויה הסמכות המכוננת. סוגיה זו נידונה בפס"ד מזרחי בו הציג ברק את תאוריית שני הכובעים של הכנסת לפיה לכנסת סמכות מחוקקת וסמכות מכוננת. לפי תורת הסמכות המכוננת, הסמכות מגיעה מהריבון, העם. ביסוס הגישה הוא על הרציפות החוקתית- הנורמה הבסיסית היא שמועצת המדינה הזמנית היא הרשות העליונה שהורתה בהכרזת העצמאות כי תקבע חוקה ע"י האסיפה המכוננת. נקבע כי המועצה היא המחוקקת, וזו התפזרה עם כינון האסיפה המכוננת אליה הועברו סמכויות המחוקקת. הגישה מתבססת על כלל ההכרה שנקבע ע"י ביהמ"ש שמשקף את תפיסת החברה כי לכנסת סמכות מכוננת וזו עומדת מעל לסמכותה המחוקקת. מתודה נוספת של ברק לביסוס הגישה היא הפרשנות הטובה ביותר של ההיסטוריה החברתית והמשפטית המצביעה על התפיסה כעמוקה וטבועה בחברה. עפ"י תורת הסמכות המכוננת, הכנסת יכולה להגביל עצמה שעה שהיא משמשת כמכוננת, כלומר המכוננת מגבילה את המחוקקת (שריון מהותי ופורמלי). נושא הכבילה העצמית כמחוקקת נשאר בצ"ע. שמגר מציג את תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת לפיה הכנסת היא הרשות המחוקקת העליונה ובלתי מוגבלת בסמכויותיה פרט להגבלות שקבעה לעצמה, היא מוסמכת לחוקק חוק חוקתי וחוק רגיל ויוצרת את המדרג הנורמטיבי בו חוק חוקתי עליון על חוק רגיל.לכנסת סמכות לכבול את עצמה ואת הכנסות שאחריה ע"י שריון בחקיקה של ערכי היסוד בהיבט צורני או תוכני מעצם היותה ריבונית. חשין בדעת מיעוט שולל את שתי הגישות ואת סמכותה המכוננת של הכנסת, שולל את כלל ההכרה ולפיו לכנסת סמכות מחוקקת בלבד. הכנסת יכולה לכבול את עצמה ברוב 61, כבילה רחבה יותר תפגע בדמוקרטיה. גישת ברק היא המקובלת היום וכפי שמסבירים רובינשטין ומדינה בספרם, נקבע כי לכנסת סמכות מחוקקת ומכוננת, וח"י הם בעלי מעמד נורמטיבי גבוה יותר מחקיקה רגילה כלומר הכנסת המכוננת כובלת את המחוקקת. יש לציין שקביעת ביהמ"ש כי הוא רשאי להחיל בק"ש על תוכן הוראות שריון מעניקה מובן מוגבל לכוח הכבילה העצמית. ניתן לזהות חוק של הכנסת כח"י עפ"י שלושה מבחנים: המבחן הצורני לפי ברק –