ההגנה החוקתית על הקניין בהחלפת הצורך הציבורי בהפקעות שנעשו על פי פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) 1943
עבודה סמינריונית במסגרת הסמינריון "המהפכה החוקתית" העבודה מוגשת ע"י אאאאאאא   ת.ז 111111
לפרופסור אאאאאאאא מאי
2 006
תוכן העניינים
מבוא
הפקעה המהפכה החוקתית חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וההגנה על הקניין הנובעת ממנו הצורך הציבורי בהפקעת הקרקע
פרשת קרסיק הצעת חוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) סיכום מבוא
זכות הקניין היא בישראל זכות-יסוד של האדם. בית-המשפט העליון בישראל הכיר בזכות הקניין בהיבטה הרחב. האיזון שבין זכות הקניין לבין זכויות ואינטרסים נוגדים נדון אף בפסיקת בית המשפט העליון של מדינת ישראל. על הצד האחד של כפות המאזניים הונחה זכות הקניין אשר הפכה להיות לזכות חוקתית-על-חוקית עם כינונו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע בסעיף 3 לו כי אין פוגעים בקניינו של אדם.על הצד האחר של כפות המאזניים הונח האינטרס הציבורי. לקניין תפקיד חברתי. הוא צריך לשרת את טובת הכלל.
תפיסה זו מקובלת בחוק הגרמני והאיטלקי. הקניין הפרטי מהווה מקור לאחריות מיוחדת של הבעלים כלפי פרטים אחרים וכלפי החברה בכללותה. הגשמתה של אחריות מיוחדת זו מצריכה חקיקה, כגון חוקי תכנון ובניה, חוקים לשמירת הסביבה ועוד . פסיקתו של בית-המשפט העליון בישראל כי יש לתת לזכות זו מעמד נכבד באיזון בינה לבין צרכי הכלל, התייחסה לדיני ההפקעה. ראו לדוגמה, דברי ממלא-מקום הנשיא, השופט חשין, בבג"ץ 75/57 "במעשיה של רשות מקומית לידע קניין פרטי להפקעה ולא לבצע את התכנית במשך שנים רבות, אני רואה פגיעה חמורה בזכויות האזרח"; דברי השופט ברק בבג"ץ 67/79 : "החלטתו של שר האוצר להפקיע קרקע …
פוגעת קשה באחת מזכויות היסוד של האדם, היא זכות הקניין"; דברי ממלא-מקום הנשיא, השופט לנדוי, בבג"ץ 390/79 : "לפי שיטת המשפט שלנו זכות הקניין של הפרט היא ערך משפטי חשוב המוגן בדין האזרחי והפלילי כאחד. עקרון השמירה על קניין הפרט חל בדיני המלחמה"; ודברי ממלא-מקום הנשיא, השופט שמגר, בבג"ץ
3 07/82: "רכישת בעלות בדרך ההפקעה היא אמצעי קיצוני ומרחיק לכת, ואין שוללים את זכויותיו של האדם ברכוש דלא-ניידי אלא אם כן ברור וגלוי, כי זו הדרך הנכונה למימושו של הצורך הציבורי".  שני החוקים העקרים שבאמצעותם מפקיעות הרשויות מקרקעין הם פקודת הקרקעות וחוק התכנון.
על-פי פקודת הקרקעות מוסמך שר האוצר להפקיע קרקע לכל צורך ציבורי שנקבע על-ידיו לפי שיקול דעתו, ושיעור השטח שמותר להפקיע ללא תשלום פיצויים הוא עד
5 %. על-פי חוק התכנון מותר להפקיע קרקע לצרכי ציבור, למטרות שהוגדרו בסעיף 188(ב), אלא שסעיף זה כולל מטרת-סל והיא "כל מטרה ציבורית אחרת שאישר שר הפנים לעניין סעיף זה". שיעור הקרקע שניתן להפקיע ללא תשלום פיצויים לפי חוק התכנון הוא עד 40%.
בפרשנות לתחיקה זו ניתנה עדיפות בולטת לאינטרס הציבורי על-פני זכות האדם לקניינו, הן באשר לעצם הפעלת שיקול-הדעת והן באשר לתשלום פיצויים. הגם שבשני החוקים היקף שיקול-הדעת וכן שיעור הקרקע שניתן להפקיע ללא פיצויים הוא שונה, נפסק כי רשות התכנון רשאית לבחור את הדרך הנוחה לה לפי העניין ולהפקיע לצרכי הציבור לא רק על-פי חוק התכנון אלא גם על-ידי שר האוצר, על-פי פקודת הקרקעות (ע"א 268/70 עיריית רמת-גן נ' תיק, פ"ד כה, 87; בג"ץ 171/69 פילצר נ' שר האוצר, פ"ד כה(1) 113)  עבודה זאת תעסוק בהגנה החוקתית על הקניין בהחלפת הצורך הציבורי בהפקעות שנעשו על פי פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) 1943 ועל פי חוקים אחרים. השאלה המרכזית העומדת לדיון בעבודה זאת היא מהו הדין במצב בו הצורך הציבורי בשמו בוצעה ההפקדה אינו קיים עוד לגבי הקרקע שהופקעה.
במיוחד עולה השאלה האם יש להשיב את הקרקע לבעליה . העבודה יוצאת מנקודת מוצא עכשווית ומתייחסת לנושא בהיבט השינוי שחל עקב חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וההגנה על הקניין הנובעת ממנו.