מבוא
סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין מגדיר את עבירת האינוס כבעילת אישה "שלא בהסכמתה החופשית" (להלן גם: "רכיב היעדר ההסכמה").
עבודה זו נועדה לנתח את רכיב היעדר ההסכמה, לעמוד על חסרונותיו של החוק, ועל התמודדותו של בית המשפט עם חסרונות אלו. כך, אבקש להציג את הדין המצוי, לבחון מהם הקשיים אותם הוא יוצר, וכיצד הם משפיעים על יחסו של בית המשפט לעבירת האינוס, ולמתלוננות המגיעות לפתחו. כמו כן אבקש לבחון מהו ההסדר הראוי להתמודדות עם הבעיות הקיימות כיום בדין המצוי, ומהם השינויים שעל החוק לעבור על מנת להתאימו למציאות המודרנית.
זהו כבר המקום לציין כי בעת כתיבת שורות אלו, מונחות על שולחן יו"ר הכנסת הצעת חוק חדשה משנת 2006, שנועדה ליתן פתרון הולם לכאורה לבעיות אשר יידונו במהלך העבודה. מטרתה הסופית של עבודה זו הינה אפוא, לבחון האם יש בהצעת חוק זו כדי לשנות את פני מערכת המשפט ולהביא לקיצה של האנרכיה הסובבת סביב ניסוחו של החוק כיום, כפי שאראה במהלך העבודה, ובאיזו מידה היא נותנת מענה לבעיות בדין המצוי? רבות נכתב על רכיב היעדרה ההסכמה בעבירת האינוס. הכתיבה האקדמית מבקרת את נוסחו של החוק הקיים, דנה בשאלה "מהי הסכמה", ומבקרת בין היתר את יחסו של בית המשפט להתמודדותו עם סוגיה זו. כפי שאראה, לא בכדי יוצר רכיב זה בעבירה הד אקדמי וספרותי כה רב. בעבודה זו אטען כי נכון ליום כתיבת שורות אלו, אוחז החוק בשתי בעיות מרכזיות, אשר משליכות ומשפיעות באופן ישיר על יחסו של בית המשפט לאישה המתלוננת הבאה אל פיתחו:  הבעיה המרכזית בה אבקש להתמקד ולהעמיק, הינה העובדה כי החוק נעדר הגדרה לרכיב היעדר הסכמתה של האישה. החוק שותק לעניין זה, ואינו מספק לרכיב זה שבעבירה כל התייחסות נפרדת, מלבד הזכרתו כ"נסיבה" לצורך התגבשות העבירה.
בית המשפט נעדר כלים להתמודד עם השאלה המרכזית העומדת בפתחו חדשות לבקרים, הלא היא האם יחסי המין נעשו בהסכמתה של האישה אם לאו. המטרה הינה אפוא לנתח ולבקר את הקושי הרב שבהיעדר הגדרה להסכמת האישה, השלכתו והשפעתו על הפסיקה, ולהציג את דרך ההתמודדות המעניינת של בית המשפט עם קושי זה בשנים האחרונות. כפועל יוצא מהיעדר הגדרה לרכיב ההסכמה, נתקלת מערכת המשפט הישראלית בבעיה נגזרת נוספת, הפעם מנקודת מבטו של הנאשם. החוק, גם כאן, נעדר התייחסות מפורשת לנסיבות בהן יכול נאשם להעלות טענת הגנה לפיה טעה לחשוב שהמתלוננת הביעה הסכמה, שעה שבפועל הסכמה כזו לא הובעה. כאן אבחן את היסוד הנפשי הנדרש מצד הגבר הבועל, ובכלל זה את הפתח אותו פותח החוק, בניסוחו הנוכחי, להעלאת טענות ההגנה מצד הנאשם באשר להסכמתה של הקורבן, ואת דרך התמודדותו המעניינת של בית המשפט בשנים האחרונות עם קושי זה. אכן, מדובר ביסוד עצמאי ונפרד מיסוד היעדר ההסכמה, אולם לא ניתן להתעלם מהקושי הנגזר מניסוחו של רכיב היעדר ההסכמה, והשלכותיו גם על היסוד הנפשי הנדרש, ודרך התמודדותו של בית המשפט עם הטענה כי הגבר הבועל לא היה מודע לאי הסכמתה של האישה.  השאלה המרכזית שעבודה זו מבקשת לענות עליה הינה, כיצד משפיע ניסוחו של החוק כיום על יחסו של בית המשפט לעבירת האינוס בכלל, ולמתלוננת הבאה אל פיתחו בפרט? כמו כן אבקש לבחון מהו ההסדר החקיקתי הראוי להתמודדות עם הבעיות הטמונות בחוק המצוי, ובאיזו מידה נותנת הצעת החוק החדשה מענה הולם לבעיות שיוצגו במהלך הניתוח? לשם מענה לשאלה זו אבקש לנתח את שתי הבעיות המרכזיות שהצגתי לעיל, להתעמק בפסיקת בית המשפט באשר להתמודדותו עם בעיות אלו, להציג את ממצאי המחקר המשפטי המשווה שערכתי, לצד ביקורת והבעת דעה אישית.
התרשים הבא מתאר באופן כללי את "המסלול" בו אלך במהלך העבודה:
"שלא בהסכמתה החופשית"                 מהי "הסכמה"?                                         מהו היסוד הנפשי הנדרש?
               מנקודת מבטה של האישה                                  מנקודת מבטו של הגבר הבועל                                                                                                             התמודדותו של בית המשפט עם                           התמודדותו של בית המשפט עם            היעדר כלים לבחינת הסכמתה של                                      טענת היעדר מודעות לאי ההסכמה.                       המתלוננת.                                                                                                                                                       מבט לעתיד – מהו ההסדר החקיקתי הרצוי?
                    ניתוח הצעת חוק כפייה מינית התשס"ו.
המטרה הינה אפוא, להביע ביקורת עכשווית ומציאותית ע"י ניתוח רכיב היעדר ההסכמה ממבט אישי ומקורי. התזה תחל מסקירה תמציתית של המצב המשפטי (על גלגוליו השונים) נכון להיום, עובר לניתוח מספר פסקי דין מהעת האחרונה המהווים "מדגם מייצג" של רוח הפסיקה בשנים האחרונות, לצד הצגת ניסוחו של החוק בארצות המערב המפותחות, וכלה בהצגתה של הצעת החוק החדשה שהוזכרה בפתח הדברים. להצעת החוק החדשה יוקדש פרק נפרד ומרכזי בעבודה, תוך ניתוח קפדני של סעיפיה הרלבנטיים, מלווה בביקורת אישית על ניסוחה ועיקריה, בניסיון ליתן מענה לבעיות ולביקורת שיוצגו במהלך העבודה. השאיפה הינה לנסות ולהציג את הנושא באספקלריה חדשנית, עכשווית ומודרנית, כאשר המבט מופנה אל פני העתיד.  בפרק הראשון לעבודה  אפרוש בקליפת האגוז את עיקר השינויים שעבר החוק במרוצת השנים, ואשר יש להם השפעה ישירה על רכיב היעדר ההסכמה בעבירת האינוס. בצורה זו ניתן יהיה לפרוש את התשתית המשפטית לדיון ולניתוח אשר יבואו בהמשך.  הפרק השני, הוא המרכזי שבעבודה, יתמקד בקושי המרכזי אותו תיארתי לעיל, שעיקרו היעדר הגדרה להיעדר הסכמתה של האישה. כך אתחיל מהצגתה של פרשת שומרת, אשר מהווה נקודת מפנה חשובה בכל הנוגע ליחסו של בית המשפט לרכיב היעדר ההסכמה, אולם תהווה עבור הדיון את נקודת המוצא. כאן אציג בקצרה את שלוש הדעות שהובעו לראשונה מפי שופטי בית המשפט העליון באשר להגדרת היעדר הסכמה, ואנתח מספר פסקי דין שניתנו בשנים האחרונות אותם בחרתי, אשר יש בהם כדי למצות את מגמתו של בית המשפט ודרך התמודדותו עם היעדר כלים לבחינת הסכמתה של האישה ליחסי המין. בפרק השלישי אגש לבחינת הבעיה הנגזרת, כפי שהוצגה בקצרה לעיל, הלא היא היסוד הנפשי הנדרש בכל הנוגע להסכמתה של האישה. כאן אציג את הבעייתיות שיוצרת הגדרת רכיב היעדר ההסכמה גם על רכיב זה, על הקלות בה הנאשם יכול להשתחרר מאחריות אך בשל העובדה כי לא היה ער להיעדר הסכמתה של האישה לקיום יחסי המין, ודרך התמודדותו המעניינת של בית המשפט עם קושי זה בשנים האחרונות.  בפרק הרביעי אבקש לערוך השוואה אל החקיקה הקיימת בארצות הברית, אגליה וקנדה, אשר הדרך בה ניסחו את חוקיהן, מהווה לימים דוגמא ותשתית להצעת החוק החדשה. כאן אבקש להתמקד בחקיקה הזרה ולהראות כי מדינת ישראל נמצאת בפיגור לעומת ארצות המערב המפותחות, בכל הנוגע להתייחסותן לרכיב היעדר ההסכמה שבעבירה. בפרק החמישי  לעבודה זו אתמקד בדין הרצוי, ואציג את העקרונות והקווים הכלליים שצריכים להנחות לדעתי את המחוקק הישראלי, בבואו להתמודד עם שתי הבעיות שיידונו במהלך העבודה.  לצורך כך, אציג את עיקריה של הצעת החוק החדשה, שמונחת בימים אלו על שולחן הכנסת, אשר מתמודדת באופן ישיר עם שתי הבעיות המרכזיות האמורות. כאן המקום לבחון האם אכן יש בהצעת החוק כדי ליתן מענה לנוסחו של החוק נכון להיום, כל זאת על רקע הביקורת והניתוח שיוצגו במהלך העבודה כולה, לצד מחקר משפטי משווה.