פרק ראשון: חינוך משפטי The common law tradition כשאומרים common law הכוונה היא למשפט משותף. ויליאם הכובש כבש את אנגליה במאה ה- 11. כאדמיניסטראטור, הוא החל בבניית המשפט המשותף, כלומר, משותף ל-kingdom of England.
בתוך הcommon law tradition  יש:
1.        common law
2 .         Equity (דיני יושר) – ריכוך של ה common law הקשיח, ע"י הוספת שק"ד לשופט. משפט קנוני בעיקר, לא אדוורסרי ובלי מושבעים.
Civil law- משפט קונטיננטאלי מילולית, הכוונה היא למשפט אזרחי. גם במשפט המקובל יש משפט אזרחי, אך כשמדברים על ה- civil law tradition הכוונה היא למשפט הקונטיננטאלי שמקורו ברומא.
בתוך הcivil law tradition  יש גם משפט אזרחי.
Western legal tradition = common law + civil law ·         עו"ד יכול להעיד על עצמו שהוא commoner  (שדוגל במשפט מקובל) או civilian (שדוגל בשיטת משפט שמקורה ברומא). בד"כ האסוציאציה היא קיומו של קודקס. ·         שיטות משפט מועברות בתהליכי כיבוש ארצות, אם כי לא בשלמותן. למשל, המשפט המקובל הובא לא"י ע"י המנדט הבריטי, אך ללא דיני משפחה וכו'. ·         כיום יש הליכי גלובליזציה וכתוצאה מכך יש מגמה של איחוד (unification) בתחומים המשפטיים החדשים (ביוטכנולוגיה וכו'). קשה להשיג איחוד בתחומים מבוססים, הקיימים זמן רב, כגון דיני החוזים. לגביהם נעשה ניסיון להרמוניזציה.
·         משפחות משפט (traditions) אחרות (רנה דויד): asian tradition, Islamic legal tradition, hindu legal tradition, וכו'. העולם משתנה במהירות גבוהה כיום (acceleration), והדינמיות מקשה לחזות את הכיוונים בעולם המשפט. נראה שהשיטות האסלאמיות והאסיאתיות יתפתחו מאוד לצד התרבות המשפטית המערבית.
·         Chthonic legal tradition- מסורת משפטית הקשורה לאדמה, לרוחות, ליחס עם הקוסמוס. זוהי גישה מקובלת כיום בארה"ב. זהו משפט עם היבטים של בוררות, גישור, צדק מאחה (ADR).
הסגנון הוא של שכנוע. יש דגש על חשיבות המשפחה והצוות. בשיטה זו, יש חשיבות מופחתת לחוזים. יש חשיבות מרכזית לאדמה, לאיכות הסביבה, לטבע, לזכויות בע"ח.
משפט השוואתי:
כשבוחנים case במדינה זרה, יש לעשות זאת דרך עיני המשפט המקומי:
– האם יש קודקס:
בקונטיננט, למשל, יש להתחיל בבחינת הקודקס המקומי. בשיטה הצרפתית, למשל, קיים קוד נפוליאון לדוגמא נולד כמושלם. הכל נמצא בו וצריך רק לחפש. זה גורם לפחות צורך של פרשנות השופטים. בתיאוריה המסורתית, השופט הוא רק הפה של המשפט. לכן, תיאורטית יש פחות חשיבות למי השופט.
– מיהם השופטים: האם יש השפעה פוליטית, האם נבחרים לכל החיים, האם מדובר בקריירה בירוקרטית (בקונטיננט בוחרים התמחות בעריכת דין או בשיפוט). – סגנון פסקי הדין (ארוך/קצר/עם נרטיב/בלי נרטיב/שם השופט מוכר/לא מוכר).
– בארה"ב: העובדה שמדובר בפדרציה.
במשפט השוואתי צריך להיות אינטרדיסציפלינריים – the law is not an autonomous discipline כמאמרו של ריצ'רד פוזנר. יש נקודות השקה בין כל מני תחומי החיים. מה מאפיין שיטות כיום?
1 .            האיזון בין הרשויות ( Executive, Legislative, Judiciary): בתקופות שונות יש לרשויות שונות יותר כוח, השפעה ויוקרה.
2.            השופטים: צורת מינוי (פוליטי, קריירה ביורוקרטית), רמת השק"ד שלהם, האם נתונים לביקורת ציבורית ולחצים, האם קיימת ביקורת שיפוטית (judicial review):
באנגליה, למשל, הפרלמנט הוא כל-יכול ולכן אין ביקורת שיפוטית (אם כי הדברים שונים כיום,  עקב האיחוד האירופי – יש ביקורת שיפוטית מהמשפט של האיחוד).
3.            האם יש תקדים מחייב – stare decisis.
4.            עדיין מדברים על משפחות של משפט, אם כי החלוקה של רנה דויד כבר לא מדויקת. ה Acceleration של השינויים בעולם, עקב הגלובליזציה, מקשה על הקלסיפיקציה למשפחות. יש שינויים מהירים בשיטות – בבסיס ובערכים.
לדוגמא : מעמד המשפחה – יש כיום שינויים מואצים (ולא אחידים בעולם) בצורת המשפחה ובאופן הבאת הילדים לעולם (נושאים של פונדקאות, שיבוט גנטי, שינויים מגדריים וכו').
ערכי החברה באותה מדינה, על מידת הדתיות של המדינה.
5.            הקשרים וההסכמים הקיימים בין אותה מדינה למדינות נוספות.
6.            אם יש אכיפה.
7.            Does law precede society or does society precede law?: ככלל, עולם המשפט איטי ביחס להתפתחויות בחברה (שמרני יותר).
לדוגמא : –        פרשת בראון בארה"ב –        שיבוט גנטי – ישראל מובילה בתחום זה (קצב השינוי וההתפתחות עצום), אך אין בעניין הסכמים בינלאומיים והוחלט על מורטוריום (פסק זמן של 5 שנים לבחינת העניין, בין היתר מההיבט המשפטי).
8 .            כשאנחנו בוחנים חוקים בשיטה זרה, יש לבחון אם הם נמצאים עדיין כמסורת ואם אפשר להשתמש בהם או לא:  במשפט האנגלי יש עדיין חוקים עתיקים מהתקופה הברברית ("לא זורקים כלום"). הסיבה: ויליאם הכובש שלט על אנגליה כיורש ולא ככובש. הם ממשיכים מאות שנים לעבוד במקביל עם המשפט המקובל וה-equity עד אמצע המאה ה-19.
בארה"ב – שינויים מהירים בחוק. בעזרת החשיבות הגדולה של האוניברסיטאות, יש חשיבות לאסכולות של המשפט האמריקאי (פוזנר). יש עדיין שאיפה לאריסטוקרטיה למשפט הציבורי יש חוקה כתובה מאד נוקשה, כמו כן יש שלטון פדארלי.
באירופה – מצב ביניים מבחינת קצב השינוי של החוק. המשפט בישראל מהיר להתאים את עצמו, יחסית לשאר העולם, בתחומים כגון שיבוט, אך מנגד, אין לנו תשובה לבעיות של נשים עגונות או נישואין אזרחיים.
המשפט המקובל משפיע באמצעות השליטה של הבריטים. בישראל, יש את חוק יסודות המשפט שמפנה למשפט האנגלי כאשר יש לקונה בחוק.
המשפט האמריקאי מחולק לשתי משפחות:
1.       Civil law – מקורו ברומא
2 .       Common law – משפט אנגלי ואמריקאי.
מבחינת הדוקטרינה – המשפטנים עובדים בשיטתיות וכך מסוגלים להנחות את המחוקק שאמור להישמע לדעה האקדמאית. עולם ה-common הינו נטול כללים ברורים של המשפט. ב-civil מתחילים עם התיאוריה וההגדרות, ועד שהמבנה אינו ברור וסולידי, אז לא נכנסים למקרים ספציפיים. בעולם הקונטיננטלי יש פיקציה שבחוקים יש הכל ורק צריך למצוא. זוהי פיקציה שמצדיקה פיקציה אחרת שהשופטים הם רק הפה של החוק ואין שום חשיבות והבדל בין שופט לשופט.
בהמשך, יוקרת הפרופסורים ירדה ותפקיד הדוקטרינה פחת. מבחינת התקדים – ישנה הערכה מוגזמת בחשיבות הכלל של התקדים המחייב ב- common ובכלל לא קיים ב-civil. כיום, בתחומים החדשים של המשפט באמת הכיוון הוא משותף לשתי שיטות המשפט.
אבל עדיין יש הבדל, גם ב-civil זה בלתי אפשרי ששופט קונטיננטלי לא ישים לב בכלל לתקדים. מבחינת ההשפעה – אומרים שהמשפט המקובל לא שייך בכלל למסורת הרומית וכיום יש תיאוריות שונות בנושא. מבחינת היחס בין החלטות שיפוטיות לחוק פורמאלי – האתגר האמיתי הוא לפתח חוש איפה ההבדלים בולטים יותר. יש תמיד לשים לב לבין מה שהשיטה אומרת למה שהיא עושה. ייתכן שיש לשיטת משפט חוקה יפה אבל אין כלים לשופטים להשתמש בהם.
מבחינת השוני בשימוש בשיטה – באירופה אי אפשר להתקבל לאיחוד האירופי אם המדינה תומכת בעונש מוות, למרות זאת, בארה"ב יש עונש מוות. יש קושי להיות עם מכנה משותף של דיאלוג בין שיטות המשפט.
ה- common law התחיל בשנת 1066, באמצעות ויליאם הכובש ונותן משפט משותף.
המשפט הזה התפשט בכל העולם (הדבר לקח מאות שנים). המודל שהתקבל השתחרר באופן חד מהמודל המקורי של ויליאם. ההבדלים הללו הם באופי השיטה.
המודל האמריקאני הוא מודל מקורי ואינו רק סתירות של המודל האנגלי. כמעט כולם מסכימים היום שהמודל שנותן את הטון בעולם כולו, הוא המודל האמריקאי. עד שנת 2008 הדיון על עתיד האימפריה האמריקאי היה דרמטי והיום יש יותר תקוות בעקבות עליית הנשיא החדש. בכל העולם המערבי הדגם השולט הוא של common law. אפשר לראות קליטה מושלמת במובן הטכני והפורמאלי כאשר דגם מסוים נחשב למחייב בשיטה הקולטת.
לדוגמא : במדינת ישראל, באמצעות הבריטים שלט הדגם של ה-common. הקליטה לא הייתה מלאה לחלוטין כי הבריטים לא מביאים את כל הזכויות לשיטה הקולטת. כמו רעיון המושבעים שלא התקבל במדינת ישראל.
ישנה תופעה של חיקוי – סגנון השיטה והכשרת המשפטנים נלקחו ממודל אחר. ברגע מסוים היה אפשר באמת לראות את השטח הגדול שהאנגלים שולטים בו. השטח של המשפט המקובל הוא הדובר אנגלית ולא קורה דבר כזה ב-civil law tradition שעבר דרך השפה הצרפתית, הפורטוגזית ועוד.
להתאמה בין שיטת המשפט המקובל לשפה האנגלית – יש יוצא מן הכלל אחד וזאת מדינת ישראל. ניתן להגיד שמאז תקופת המנדט, השפה השולטת איננה אנגלית. המשפט המקובל בוטל רשמית בישראל, אבל ביטול זה פתח את הדלת לדגם האמריקאני. בארה"ב השתחררו מהר מאד מהתלות התרבותית מהמולדת הבריטית ומבחינה משפטית לא היו להם בעיות, הם מצאו את עצמם בלי משפטנים, ספרים ובתי ספר למשפטים (באנגליה לא היה צורך בבתי ספר כאלה).
האמריקאנים פתחו בתי ספר למשפטים. הלימוד האקדמי מאד חשוב להתפתחות של המשפט האמריקאני אבל גם להשפעה היום על הכשרת המשפטן האמריקאני, מקבלים סטודנטים ומשפטים ושופטים באוניברסיטאות הטובות בארה"ב, יודעים לארח אותם ולתת להם חדרים. ככה בונים תחרות רצינית לדגם ה-common law.
מדוע וכיצד ללמד משפט השוואתי בישראל? / רון חריס מדוע יש ללמד משפט השוואתי?
·        ההשוואה מרחיבה אופקים: היא מציעה לבעיה משפטית נתונה פתרונות נוספים שלא היינו מודעים להם, אותם נוכל להעמיד        פתרונות לצד הפתרון הנהוג בשיטתנו ולבחון את היתרונות והחסרונות היחסיים של כל פתרון לשם שיפור שלנו ·        ההשוואה מאפשרת לנו להתבונן בשיטתנו בצורה טהורה ואנליטית יותר.
לימוד שיטות אחרות יאשר לנו לזהות את אבני היסוד האוניברסאליות שמהן בנויה כל שיטה משפטית. זיהוי באמצעות ההשוואה, יסייע לנו לחזור ולזהות אותן לבנים בסיסיות גם בה.
כך יתאפשר לנו ללמוד ולנתח טוב יותר את ההסדר הקיים בכל לבנה ואת קשרי הגומלין שבין הלבנים השונות בשיטתנו.
·        (פן מעשי) המשפט ההשוואתי יאפשר לתלמיד להכיר שיטות זרות כדי שיוכל לתפקד באינטרקציות משפטיות בין-מדיניות ובינלאומיות. המשפט ההשוואתי מאפשר לתלמיד המצוי בשיטה משפטית אחת להכיר שיטות נוספות. לאינטראקציה זו יש גם פן ערכי: היכרות עם שיטות משפט אחרות תשפר את השיח בין משפטנים ממדינות שונות ותקדם שלום ואחווה.
המסקנה: על לימודי המשפט ההשוואתי להיות חלק מרכזי של תוכנית הלימודים במשפטים בכל שיטה משפטית, ובוודאי גם בישראל.
משבר המשפט ההשוואתי האורתודוכסי נראה כי המחקר בתחום של משפט השוואתי מצוי במשבר והעוסקים בתחום, בעיקר בארה"ב, אך גם באירופה, חשים בירידת מעמדם.
כלפי ערכו של העיסוק במשפט השוואתי מוטחת ביקורת לא רק מבפנים (מאותם שחקנים מרכזיים המעוניינים לשפר את מעמד התחום) אלא גם ממקורות חיצוניים.
עיקרי הביקורת על המשפט ההשוואתי האורתודוכסי:
·         ההשוואה מתמקדת בכללים בלבד.
·         המשפט ההשוואתי מתעניין בנורמות המשפטיות הפוזיטיביות.
·         הוא אינו מתעניין במנגנוני אכיפה, בנגישות למערכת המשפט, בעבודת הערכאות הנמוכות, בתפקודם של עוה"ד ועוד. ·         תחומי המשפט המושווים הם בעיקר תחומי המשפט הפרטי.
הגישה האורתודוכסית מגלה עניין מועט במשפט הציבורי, המסחרי ובתחומי משפט שהתפתחו לראשונה או השתנו מאוד בעשורים האחרונים.
·         נשואי ההשוואה הם באופן כמעט בלעדי שיטות משפט שמקורן במסורות האירופאיות. העיסוק העיקרי הוא השוואה של משפחת השיטות הקונטיננטאלית עם משפחת השיטות האנגלו אמריקאית.
·         ההשוואה נעשית ברמת התכנים הפנימיים של השיטות המשפטיות. אין עיסוק באינטרקציה בין הספרה המשפטית לבין ספרות אחרות- כלכליות, פוליטיות, תרבותיות. הדיון נעשה בהנחה (לא בהכרח מודעת) שהמשפט מתפתח באופן אוטונומי למדי מסביבתו.
·         אנשי המשפט ההשוואתי עוסקים במאטריות שלאחרים יש בהן יתרון יחסי עליהם. לדוגמא: הם עוסקים בהיסטוריה של המשפט הקונטיננטלי והאנגלו- אמריקאי שבו יש יתרון יחסי להיסטוריונים משפטיים. ההיבטים הרבים שאנשי המשפט ההשוואתי עוסקים בהם עושים אותם לחסרי התמחות ואולי אף לחובבנים ביחס לרבים מהיבטי מחקרם.
·         השיח ההשוואתי הוא שיח ממסדי במידה רבה. אנשי המשפט ההשוואתי האורתודוכסי אינם שבעי רצון תמיד מן ההסדר המשפטי הקיים, ולכן במקרים רבים מטרת ההשוואה היא שיפור הדין הקיים.
(ולא הרחבת אופקים למשל).
א.     המהלך ההיסטורי שהוביל את המשפט ההשוואתי למשבר- תקופת המשפט בגרמניה.
מאפייני הפרוייקט ההשוואתי האותדוכוסי עוצבו באירופה הקונטיננטלית במחצית השנייה של המאה ה-19. ראשיתו של הפרוייקט ועיצובו הונעו ע"י רצונם של משפטנים לעצב קודים משפטיים מודרניים. לצורך בחירת הדין שיאומץ באותם קודים, פנו משפטני מדינות אירופיות שונות אל המשפט של מדינות שכנות לשם איתור חלופות. מניע זה עיצב את ששת מאפייני הפרוייקט שהוזכרו לעיל.
העניין במשפט ההשוואתי בעולם האנגלו-אמריקאי היה מועט יותר. תנועות הקודיפקציה במדינות אלה לא הרחיקו לכת. השאלה המרכזית שבה עסקו היתה היתרונות והחסרונות של קודיפקציה מול דין יציר-פסיקה, ולא התכנים הראויים של קוד אנגלי או אמריקאי.
הקפיצה הגדולה קדימה של העיסוק במשפט השוואתי בעולם-