שיעור 1 04.11.08
חופש ההתאגדות : מוגדר בסע' 2 לחוק החברות:
 " כל אדם רשאי לייסד חברה, ובלבד שמטרה ממטרות החברה אינה נוגדת את החוק, אינה בלתי מוסרית או אינה נוגדת את תקנת הציבור". זוהי זכות טבעית. לרשם החברות יש שק"ד מצומצם מאוד בעת רישום חברה.  חופש ההתאגדות קשור בקשר אמיץ לחופש החוזים. תאגיד הינו רשת של התקשרויות חוזיות בין פרטים במטרה להתאגד כגוף מסחרי.
תאגיד = חוק הפרשנות (סע' 3): "תאגיד": גוף משפטי, כשר לחיובים, לזכויות ולפעולות משפטיות. תאגיד הינו ישות משפטית הכשרה לשנות את מצבה המשפטי (כמו אדם פרטי). אדם כשר לפעולות משפטיות מטבע היותו ולעומתו תאגיד כשר לפעילות משפטית רק כאשר הוא מקבל תוקף להיותו, מכוח חוק.
ההבחנה בין תאגיד ציבורי לתאגיד פרטי, במשפט הישראלי:
תאגיד ציבורי = תאגיד המוקם מכוח חוק או הוראה מנהלית או במישרין ע"י המחוקק או ע"י הנחייה של רשות מנהלית (לדוג': לשכת עו"ד שהיא תאגיד סטטוטורי שהוקם מכוח חוק לשכת עורכי הדין המסדיר את פעולות הלשכה). תאגידים אלו הם בעלי דואליות נורמטיבית:
חלות עליהם נורמות הן מהמשפט הציבורי והן מהמשפט הפרטי. הנפקות לחלות נורמות מהמשפט הציבורי: הפנייה תהיה לביהמ"ש לעניינים מנהליים, בעתירה. בישראל לפני עידן ההפרטה היו תאגידים ציבוריים רבים, ככל שזו מתרחבת יוצאים תאגידים רבים מהספירה הציבורית.
תאגיד פרטי = תאגידים הקמים מכוח שילוב אינטרסים של פרטים מסוימים המבקשים להתאגד. הפרטים הם שיקבעו את ההוראות שיסדירו את פעילות התאגיד, את חלוקת ההון בו וכו'. עם זאת, ישנן חוקים המסדירים פעילות של תאגידים פרטיים ולכן יש לכאורה התערבות של המדינה (קרי, יש חופש עיצובי במסגרת החוק).
ישנן מספר צורות התאגדות עיקריות במשפט הפרטי, לכל אחת מהם חקיקה מסדירה ספציפית:
שותפות= חבר בני אדם שהתקשרו בצורה של שותפות. (הגדרה מעגלית) קשרי שותפות: הקשרים שבין בני אדם המנהלים יחד עסק להפקת רווחים למעט, קשרים כאלה שמוסדרים בחוק אחר. זוהי הגדרה שיורית. השותפות מוסדרת ב"פקודת השותפיות".
שותפות הינה חבר בני אדם הפועלים יחד למען מטרה מסחרית בכל משלח יד שמותר לעסוק בו. (עסק = משלח יד שמותר לעסוק בו). המספר המינימאלי של פרטים בשותפות: 2 המספר המקסימאלי: 20 (החריג:
שותפויות מסחריות של עו"ד ורו"ח בהם מותר עד 50 שותפים). הסיבה להגבלה:
שותפות הינה תאגיד פחות משוכלל מחברה מבחינת המשטר התאגידי (הבעלים הם המנהלים)- לכן, שותפות גדולה תסרבל את הניהול ותעורר אינטרסים צולבים ומנוגדים.
סוגי שותפויות:
א.        שותפות כללית: כל השותפים מוגדרים שותפים כלליים. שותף כללי ערב לחובות השותפות בכל גובהם. נושה יכול להיפרע מכל השותפים יחד או מכל אחד מהשותפים באופן פרטני ואישי, זה נגזר מההגדרה: "ביחד ולחוד". (שותפות כללית אינה חייבת ברישום לקבלת תוקף חוקי, אך חלים עליה הדינים של פקודת השותפויות) ב.         שותפות מוגבלת: זוהי שותפות בה יש לפחות שותף אחד כללי ושותפים אחרים "מוגבלים". קרי, השותף שותף בחובות השותפות רק עד גובה הסכות שהשקיע בשותפות. הנושה יכול לבחור האם להיפרע מהשותפים המוגבלים עד סכום ההגבלה ומהשותף הכללי על היתר או לתבוע את כל החוב מהשותף הכללי שיחזור לשותפיו המוגבלים. שותף מוגבל אינו יכול להשתתף בניהול של השותפות וכאשר שותף מוגבל משתתף בפועל בניהול, דינו כשל שותף כללי- זהו מנגנון של בלמים. עמותה = התאגדות של שני בני אדם או יותר, למטרה חוקית שאינה מכוונת לחלוקת רווחים בין החברים ושמטרתה העיקרית אינה עשיית רווחים. החוק הסדיר: חוק העמותות. לרוב העמותות יש מטרות ציבוריות וחברתיות. (למשל, קב' אנשים שרוצה להקים שכונה ולהתגורר בה מקימה עמותת משתכנים שמנהלת את ההתקשרות מול קבלנים. לאחר הבנייה העמותה מתפרקת).
משום שאין הפקת רווחים בעמותה, יתכנו מצבים בהם אינטרס המשקיעים בעמותה עשוי להתנגש עם האינטרס של העמותה. לכן החוק מגביל יותר לעומת שותפות- למשל, עמותה חייבת ברישום.
אגודה שיתופית: זוהי התאגדות רצונית המבוססת על קשר אישי של כוחות עבודה המכוונים להשיג יתרון כלכלי או אחר. קרי, התאגדות של גופים יצרניים במטרה לייעל את התנהלותם וליצור רווח מפעילות יצרנית (קיבוצים, מושבים, התאגדות יצרני חלב קטנים-"תנובה", אגד).
הפקודה המסדירה: "פקודת האגודות השיתופיות" המנדטורית. הפקודה והפסיקה מגדירות שאופי הפעילות יהיה קולקטיבי ושוויוני. חברה: מוסדרת בחוק החברות:
·      חברה שאינה מוגבלת: אחריות בעלי המניות משתרעת לכל סכום ההתחייבות של החברה, כשבעמ"ן אינם משתתפים בניהול. סיבות להקמת חברה שאינה מוגבלת:
א.      המחוקק קבע באופן פטרנליסטי שנותני שירותים מסוימים לא יוכלו להתאגד בחברה בה האחריות מוגבלת ולא יוכלו התחבא מאחוריה. המחוקק רצה הגברת הזהירות של בעמ"נ לשם יצירת איזון המחייב לקיחת החלטות שקולה.
(למשל, עו"ד יכולים להתאגד בשותפות או בחברה שאינה מוגבלת, משום שאנו רוצים אחריות מקצועית וזהירות וכך גם רו"ח, חוקרים פרטיים) ב.       במקרים בהם לחברה שקמה יש הון קטן ופוטנציאל גדול- החברה תוקם ללא הגבלה בכדי למשוך משקיעים ולאחר ביסוס עצמי תשנה את הגדרתה.
·      חברה מוגבלת: אחריותם של בעלי המניות לחובות החברה מוגבלת עד סכום מסוים. חברה מוגבלת כולל את הכיתוב בע"מ בסוף שמה, בכדי להזהיר את המתקשרים עימה לגבי הגבלת האחריות.
סוגי הגבלות:
1.         חברה מוגבלת במניות = חבות בעמ"נ לחובות החברה, מוגבלת עד גובה הסכות שהשקיע במניות החברה.
2.         הגבלה בערבות = בעמ"נ מוגבלים בגובה הערבות שהם נתנו לחברה. גובה הערבות נקבע בתקנון.
ההבחנה בין חברה ציבורית לחברה פרטית: חברה ציבורית = חברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה או שהוצאו לציבור ע"פ תשקיף. כל הציבור יכול לרכוש מניות בחברה זו. בחברה ציבורית נוצרת אפאטיות של המשקיעים הקטנים ולכן יש צורך במנגנון בקרה ופיקוח מפני בעלי השליטה.
חברה פרטית = הגדרה שיורית, כל חברה שאינה חברה ציבורית. בחברה פרטית יש מערך בקרה ושליטה פנימיים.
מהו תאגיד?
– התשובה בסעיף 3 בחוק הפרשנות : "גוף משפטי כשר לחיובים, לזכויות ולפעולות משפטיות".
אנשים שלא עוסקים בדיני תאגידים לא מודעים למרכזיות של תופעת התאגיד בחיי היומיום. בפועל ההשפעה של תאגידים בכלל וחברות עסקיות בפרט היא גדולה בעולם המודרני, רוב הפעילות במשק מתבצעת על ידי תאגידים ולא בין בני אדם טבעיים (בין אותם גופים משפטיים). החברה שהיא התאגיד שבו נתמקד בעיקר בקורס היא דרך לניהול עסקים. חלק ממה שנעשה הוא להבין בשביל מה צריך את זה – הכל הוא לטובת ניהול העסקים.
משום שחברה היא לא התאגיד היחיד שקיים בעולם, יש להשוות עם השותפות שהיא סוג אחר של תאגיד שבו משתמשים לנהל עסקים. הבסיס לדיני החברות בישראל הוא חוק החברות משנת 1999, נכנס לתוקף בשנת
2 000. בשנים הראשונות של החוק היו יחסית מעט פסקי דין חשובים שניתחו את החוק ויישמו אותו, כיום יש יותר פסיקה למרות שיש עדיין סעיפים רבים בחוק בלי פסיקה.
החוק בא על רקע דיני החברות שהיא קיימים בישראל עד שנת 1999 וחלקים גדולים מדיני החברות שהיו קיימים עד שנה זו, השתמרו בתוך החוק החדש. התפתחות דיני החברות בישראל לפני החוק הייתה פקודת החברות שבגלגולה האחרון היה תשנ"ג. הפקודה הועתקה פחות או יותר את חוק החברות האנגלי משנת 1929. פקודה זו עברה שינויים רבים במהלך השנים.
מאז 1929 הבריטים שינו הרבה פעמים את החוק במדינתם ובישראל בעצם שאבנו משהו בשנת 1929 ואותם שינויים שחלו באנגליה לא תורגמו לתוך פקודת החברות שבישראל. קמה הבעיה שהפקודה הייתה קצת מיושנת ובגלל שהיא נשאבה מהמשפט האנגלי (המשפט המקובל ) והרעיון היה שהמשפט נמצא בפסקי הדין ולכן החוק נועד לתקן בעיות מיוחדות ולא משהו לפעול לפיהו. אף אחד באנגליה של 1929 לא חשב לעצמו שמי שיקרה את פקודת החברות יבין משהו בדיני תאגידים – צריך להכיר את הפסיקה כולה של המשפט המקובל ואין צורך להבין את החוק – דבר זה אומר שכל האופי של דיני החברות היה בנוי כטלאי על טלאי.   ב-1948 והלכה בתי המשפט בארץ פנו לבתי המשפט האנגלי כדי לכתוב פסקי דין בתאגידים. הבעיה היא שככל שחלף הזמן, התקדימים של המשפט האנגלי לא בהכרח התאימו למשפט הישראלי בכל מיני נקודות כי במקביל התפתחו במשפט הישראלי כל מיני כללים אחרים.
לדוגמא : במשפט האנגלי לא הייתה חובה לקיים חוזים בתום לב, בישראל הדבר התפתח משנת 1973
ולכן נוצרו כללים בדיני חברות באנגליה שנועדו לתת מענה לבעיות שאולי לא היו מתעוררות בישראל. הניתוק הפורמאלי של המשפט הישראלי מהמשפט האנגלי נעשה בשנת 1980 עם חוק יסודות המשפט.
אותו ניתוק לא איפשר יותר לשאוב תקדימים מהמשפט האנגלי ולכן המשיכו וניסו לעדכן את פקודת החברות בישראל – בשבת 1983. למרות זאת, הדבר הותיר את דיני החברות בחסר ולכן נכתב החוק בשנת 1999. בנוסף, בתי המשפט בישראל לא מלאו תפקיד מרכזי היסטורי בהתפתחות של דיני החברות, אם מסתכלים על הפרופורציה בין הפעילות העסקית במשק לבין כמות פסקי הדין הרלוונטיים אין קשר בין השניים. הדבר נובע מכמה סיבות:
–         המורכבות של ההיסטוריה – פקודת החברות לפני חוק החברות. כאשר היו בעיות תאגידיות, "השחקנים" התאגידים לא אהבו להגיע לבית המשפט משום שהמשפט לא היה עדכני.
–         בתי המשפט היססו הרבה פעמים מלתת פסיקה מאד חדשנית בדיני תאגידים. בסופו של דבר, במדינת ישראל הצעירה עדיין יש משק די ריכוזי והמדינה מעורבת בהרבה פעילויות ובתי המשפט לא רצו לזעזע את המערכת. כיום, יש הרבה יותר פסיקה – היא התחילה לפני החוק והמשיכה לאחר שהחוק נכנס לפעולה ויש שתף גדול (עדיין לא פרופורציונאלי לכמות התאגידים) של פסקי דין. עוד סיבה שבגללה יש להכיר את פקודת החברות היא משום שסעיף 367 עדיין תקף כי מיהרו להוציא את חוק החברות ולא טיפלו בדברים בעייתיים – כל ההסדרים שנוגעים לשעבודים ופירוק.  כמו כן, ישנם דברים שנוגדים לתקנוני החברה – בשנת 2000 לאחר כניסת החוק החדש, החברות שפעלו לפני אותה שנה כתבו את מסמכי היסוד שלהם לפי פקודת החברות ולכן היה צריך למצוא מה לעשות עם חברות אלו – למרות שהיו הוראות מעבר, חלק מההסדרים שנוגעים למסמכי יסוד שכללו תזכיר ותקנון חלים עדיין על חברות שהתאגדו לפי כניסת החוק במידה שהחברות האלה לא שינו אותם.  בסעיף 24 לחוק החברות נאמר שניתן לחברות שפעלו לפני שנת 2000 מותר להשאיר את התקנונים הישנים לפי פקודת החברות או לשנות את התקנונים לפי החוק החדש. אחת הסיבות החשובות לדעת מה היה הוא כדי להבין מה יש – חוק החברות שונה בכמה היבטים מפקודת החברות שקדמה לו:
       1.            מבחינת האיפיון הכללי שלו – חוק החברות שלנו מהווה ניסיון לקודיפיקציה של דיני החברות. כלומר, לנסות לעשות הסדרה כוללת וממצה של כל הסוגיות החשובות שנוגעות לנושא.        2.            החוק ביצע שינויים מהותיים בהסדרי דיני החברות במספר תחומים        3.            אם הפקודה הייתה מאד אנגלית בחשיבתו, חוק החברות החדש (למרות ששימר הרבה מזה) עבר במישורים מסויימים חשיבה אמריקאית – חלק מההסדרים שאומצו הם בעלי למידה מסויימת ממה שקרה בדיני התאגידים בארה"ב.
       4.            החוק החדש מבחינת האוריינטציה ואופן החשיבה והסתכלותו על דיני התאגידים והכללים שהוא קובע הוא בעיקרו חוק מרשה (דיספוזיטיבי) – חוק מרשה הוא חוק שניתן להתנות עליו (בניגוד לקוגנטי) ולכן מה שהחוק רוצה לעשות הוא לאפשר כמה שיותר את הפעילות העסקית, לתת בתיאוריה בסיס של כללים ואז להשתמש באותם הכללים או לא. ניתן לראות את חוק החברות בתור מוצר מדף – ייתכן והוא יהיה אטרקטיבי וישתמשו בו כלשונו מאפשרים לשחקנים התאגידים לשנות את החוק כראות עיניהם.
הדבר שונה מאד מהתפיסה הישנה – במשפט המקובל שבו נולדו דיני התאגידים הייתה תפיסה מאד שונה לגבי הדינים הללו, הרעיון היה מאד פורמאלי והיררכי (חוק החברות הוא חתיכת נייר בשבילה שילמו כסף וזהו) ואז התאגיד הוא פיקציה ולא אישיות משפטית בשר ודם. לתפיסה זו היו השלכות משפטיות מבחינת כוחות התאגיד:
–         רק מה שהיה כתוב בטופס שניתן לעשות היה בגדר החוק ולא יותר –         כל המבנה של החברה נתפס כמבנה היררכי – ישנם בעלי מניות ותחתם בהיררכיה נמצאים המנהלים –         גם מבחינת מסמכי היסוד של החברה הייתה תפיסה היררכית – היה תזכיר (חוקת החברה) וכל מה שנכתב כתוצאה ממנו תפיסה פורמליסטית זו לא נתנה הרבה חופש פעולה לשחקנים התאגידים וראתה את החברה כמשהו נוקשה שלא יכול להתגמש לפי הנסיבות. גישה אחרת שבמהלך השנים התקבלה בשל חוסר הרצון מהתפיסה השנייה – זוהי תפיסה ריאליסטית. היא גורסת שבמקום להסתכל על הצד הפורמאלי, יש להסתכל על זה בעולם המציאות ובו יש אינסוף תאגידים שפועלים במשק (מייצרים, מוכרים וקונים, מעסיקים) ולכן הוא אינו חתיכת נייר. תפיסה אחרת שהיא יותר קרובה למה שמנחה את החוק החדש היא התפיסה החוזית – רואה את החברה כמין מוקד או צומת של אטראקציות בין פרטים, יש שחקנים שרוצים לנהל עסקים, יש הרבה דרכים לנהל עסקים ואחת הדרכים הטובות לנהל עסקים בעולם המודרני היא שמתארגנים כמה אנשים יחד ומחליטים להקים גוף עסקי יציב (חברה) ובוחרים שחקנים אחרים שרוצים לעבוד בגוף הזה (מנהלים) ולפעמים צריכים לגייס כסף מבחוץ, משחקנים שרוצים להשקיע כסף בגוף (נושים) וכדי שהגוף יפעל יש לקנות דברים (ספקים) ואז החברה היא רשת גדולה שבה מתחברים המון יחסים חוזיים בין השחקנים.
ההבדל בין חברה לחוזה הוא שיש אישיות משפטית שהמשפט יוצר שיש לה קיום מתמשך ויש לה מבנה קבוע לארגון היחסים שעוזר לתפקד במשך זמן. גישה זו מתחברת בצורה טובה עם דין מרשה (הרעיון של דיני חוזים).
האם חוק החברות יכול להיות מורכב כולו מדינים מרשים? החשש הוא מניצול לרעה של מצבים שבהם שחקנים מסויימים יכולים לנצל לרעה את כוחם – זה לא מובן מאליו שבאמת צריכים להיות כל כך הרבה כללים קוגנטיים כי בסופו של דבר כאשר מחליטים להתחבר לפקעת החוזית במסגרת החברה, ההחלטה היא של האנשים ולא מכריחים אותם. בחוק החברות בישראל – חלק מהכללים הם מרשים וחלק כופים.
האם באמת חוק החברות הוא קוגנטי ?
–         הבחירה הראשונה היא בכלל האם להיות חברה – לא חייבים להיות חברה –         אין חובה להתאגד במדינה מסויימת שבה יש דינים קוגנטיים המסקנה היא שאם חוק החברות והיבטים מסויימים בו מפקיעים לשחקנים לממש את חזונם העסקי, ייתכן מאד שאינם חייבים לפעול לפי חוקים אלו.
הדבר משפיע על האופן שבו מעצבים את דיני החברות בכל מדינה – העולם העסקי הוא דינמי ואם אי אפשר לתפקד טוב בדיני החברות הקיימים, אין חובה לעשות זאת. פעילות כלכלית בעולם עד המאה ה-19
עיקר הפעילות הכלכלית לא נעשתה באמצעות חברות אלא באמצעות שותפויות (אנשים שמתארגנים ביחד ומתחילים בפעילות כלכלית).
במאה ה-19
התרחשו שינויים כלכליים שהובילו לשינויים משפטיים:
–         מהפכה תעשייתית ובעקבותיה היה פיזור –