אפליה כנגד הומוסקסואלים במשפט הפרטי                           סמינריון זכויות אדם במשפט הפרטי בהנחיית
2 2.4.2009
רותם קרוב  365קולטה למשפטים, בהנחיית ד"ר כהן-אליה מ תוכן עניינים:
תוכן עניינים –2
מבוא
-3-4
פרק א' – רקע
תיאורטי –.4-6
פרק ב' – עמדת המשפט המשווה לעניין איסור אפליה כנגד                 הומוסקסואלים -7
א.     ארה"ב –..7-8
ב.     הקהילה האירופית –..8-9
ג.       קנדה 9-10 פרק ג' – א. סקירת ההיסטוריה המשפטית של                     הומוסקסואלים בישראל .11-17
              ב. עקרון השוויון מטעמי נטייה מינית בחוק                   יסוד 17-18
ג. תחולת הזכות לשוויון במשפט הפרטי המצוי-.. 18-19
ד.עיקרון איסור אפליה -…20-21
סכום – 21-22
ביבליוגרפיה -..23-
5 המושג "זכויות אדם" הוא מושג חדש יחסית בחשיבה האנושית. זכויות אדם הן אותן זכויות, המוקנות לו מכוח טבעו וכבודו האנושי, מתוך הקפדה על  רווחתו, על כבודו ועל התפתחותו.
עמדה זו מבטאת היטב את  מקור התוקף של זכויות אלו, הנחלקות לארבע קבוצות: הזכות לחיים וביטחון, הזכות לחירות, הזכות לכבוד והזכות לשוויון (גביזון ושנידור, 1991:
5 -28). הזכות לשוויון כוללת את הזכות שלא להיות מופלה מחמת נטייה מינית: הגנה מפני פגיעה בכבודו וזכויותיו של אדם בשל נטייתו המינית, וחירות ליצור קשרים רגשיים ומיניים, ולהקים משפחה. בדמוקרטיות המתקדמות מתקיימת חברה ליברלית, המקדמת ערכים של שוויון. לעם ישראל רקע היסטורי של עם נרדף ומופלה, לכן כוללת מגילת העצמאות ביטוי ברור וחד-משמעי לגבי הזכות לשוויון, אשר מובטחת לכל אזרח בישראל ("מדינת ישראל…תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדלי דת, גזע ומין…"). ארה"ב, הקהילה האירופית, קנדה, וגם מדינת ישראל,  הצטרפו לשורה של אמנות בינלאומיות המבטיחות שוויון זכויות אזרחיות, כלכליות, חברתיות ותרבותיות, האוסרות על כל צורות האפליה והגזענות. אחד המיעוטים, אשר הדמוקרטיה אמורה להבטיח ולשמור על שוויונו, הינו המיעוט ההומו-לסבי. מימי הביניים ועד למאה ה-19, הוקיעו הדתות המונותאסטיות את ההומוסקסואליות, ובתקופות מסוימות, אף קבע החוק האזרחי, עונש מוות לגביה. בשלהי המאה ה-20 ועד ימינו, חל מעבר הדרגתי ביחסה של החברה המערבית והוא הפך להיות סובלני יותר.  תמורה זו משקפת יפה את חדירתם ההדרגתית של ערכים דמוקרטיים-ליברליים של שוויון, אוטונומיה וזכויות הפרט לתוך השיח , ולתודעה התרבותית והאישית של שדרות רחבות בחברה. תמורה זו מתבססת גם על תובנות חדשות בחקר התופעה, התומכות בכך שהומוסקסואליות איננה מחלת נפש או סטיית תקן אב-נורמאלית, אלא אורח חיים חלופי לגיטימי.
למרות האמור,  בחלקים רבים של העולם, בקרב אוכלוסיות רבות, וגם בקרב המדינות הקרויות מתקדמות, היות האדם הומוסקסואל או לסבית נתפס כעיוות. הומוסקסואליות מגונה ומופלית מסיבות שונות, יש שהיא נחשבת לחטא או מחלה, לסטייה חברתית או אידיאולוגית, או לבגידה בתרבותו של אדם. ברוב המדינות עדיין מכחישים הפרות של זכויות אדם, או מציגים אותן כליקויים נדירים. הדיכוי עמו מתמודדים הומוסקסואלים ולסביות נעשה בגלוי, בדרך כלל, מוגן בלהט בשם התרבות, הדת, המוסר או הבריאות הציבורית ומתופעל על ידי אמצעים חוקיים. טענתי היא שגם כאשר ההעדפה המינית של בני אותו  מין הפכה להיות חלק מהמסגרת הלגיטימית של החברה, עדיין בני זוג או בנות זוג מאותו מין, מקופחים בבואם לממש את זכויותיהם, בתחומי התעסוקה, הדיור, החינוך, והשירותים השונים. המשפט הפרטי קובע את היחסים בין הפרטים לבין עצמם.
אנו מבקשים, לפיכך, לבדוק מהי עמדת המשפט המשווה והמצוי לעניין איסור הפליה כנגד הומוסקסואלים, במשפט הפרטי.  ננסה לראות האם החוק והמשפט הישראלי נותן להומוסקסואלים וללסביות הגנה משפטית יציבה, והאם יש לצפות להמשכה ואולי להשלמתה של מהפכה משפטית הומוסקסואלית, נבחן את ההשלכות שיש למניעת האפליה הפרטית כנגד הומוסקסואליים על פרטים אחרים בחברה, נשאל: האם מניעת האפליה הזו מצדיקה לחייב פרטים אחרים לפעול בניגוד לאמונה ולאידיאולוגיה האישית שלהם? כך לדוגמא נשאלת השאלה האם, ומתי לגיטימי להתערב בחירותו של מעביד, כדי לקדם שוויון? האם מותר לחייב בעל דירה להשכיר את דירתו לאחר, אם  יש באורח חייו של האחר משום סתירה לתפיסותיו ולהשקפת עולמו של בעל הדירה? ובמילים אחרות ננסה לבחון באיזו מידה מצליח המשפט הפרטי לאזן בין שמירה על זכויות הומוסקסואליים לבין שמירה על חירות הפרט.  ייחודה של ההומוסקסואליות היא שעל פי רוב היא אינה גלויה, ולכן עולה, בהקשר זה,  סוגיית האפליה הנסתרת כנגד הומוסקסואלים אשר מבחינה חיצונית אינם בולטים בנטייתם, נראה כי הומוסקסואל המופלה בשל העדפתו המינית יעדיף, בד"כ, שלא להכריז על כך ולחפש עבודה במקום אחר, על פני חשיפה עצמית וניסיון להוקיע את האפליה. לסיכום נבדוק באיזו מידה השפיע המאבק לאיזון בין הזכויות, על   המהפכה המשפטית ההומוסקסואלית, ועל הקשיים בהם נתקלת מהפכה זו.