חוק קק"ל – האם פוגע בחובת השוויון?
תוכן עניינים

1 .
מבוא. 3
2 .
קרן קיימת לישראל. 4
1 .1.
הסכם קרקעות:
ממ"י מול קק"ל. 6
2 .
חוק קק"ל. 7
3 .
חובת השוויון 10
3 .1.
מדיניות קק"ל לגבי סוגיית השוויון 11
3 .2.
שוויון והקצאת קרקעות. 13
3 .3.
שוויון – האם מוחלט?. 15
4 .
סיכום.. 19
5.
ביבליוגרפיה. 20
6 .
נספחים.. 23

1 .
מבוא
ביולי 2007 הועלתה הצעה לתיקון חוק מינהל מקרקעי ישראל – ניהול קרקעות קרן קיימת לישראל (להלן: קק"ל) לטובת העם היהודי, המכונה "חוק קק"ל".
לפי הצעה זו, על הקרן הקימת לישראל לנהל את קרקעותיה לפי הוראות התקנון וההתאגדות שלה, כלומר למכור קרקעות להתיישבות יהודית בלבד.
הצעת החוק עברה בקריאה טרומית בכנסת ברוב גדול של 64
תומכים מול 16
מתנגדים ונמנע אחד. "חוק קק"ל" עלה לאחר החלטת היועץ המשפטי לממשלה, מני מזוז, להקצות קרקעות באופן שוויוני ליהודים וערבים.
מגישי "חוק קק"ל" טענו כי החלטת היועץ המשפטי פוגעת במטרת הקרן הקיימת לישראל. בזמן הדיון הראשון לקראת הגשת ההצעה לקריאה ראשונה, היועצת המשפטית לכנסת, עו"ד נורית אלשטיין, קבעה כי הצעת חוק קק"ל מנוגדת לעיקרון היסוד בדבר חובת השוויון. מסמך זה בוחן את הרקע להצעת "חוק קק"ל", ומנסה לקבוע באם הצעת חוק זו אכן מנוגדת לחובת השוויון הנדרש בכל מדינה דמוקרטית כמו ישראל אם לאו.

2 .
קרן קיימת לישראל חוק קרן קיימת לישראל, התשי"ד-1954 נתן גושפנקה חקיקתית לקרן- הקיימת, שנרשמה כחברה באנגליה, בשנת
1 905.
תזכיר קק"ל קובע, כי מטרת הקרן "לקנות …קרקעות … לשם יישוב יהודים". מאז רכישות הקרקע
הראשונות בארץ ישראל בראשית המאה העשרים ועד עצם היום הזה, פועלת קק"ל כנציגת העם היהודי על אדמות ארץ ישראל. מעשי קק"ל בעשרות השנים הראשונות לקיומה הם אשר היתוו וקבעו את גבולותיה של מדינת ישראל שכוננה בשנת תש"ח (מתוך אתר קק"ל).
הקרן הקיימת לישראל הוקמה בעקבות החלטה של הקונגרס הציוני החמישי בבאזל בשנת 1901. מטרת קק"ל נקבעה לשמש כזרוע לרכישת קרקע
שתהיה "קניין עד לעם היהודי", כלומר קניין שלא יופקע לעולם מבעלותו של העם. האדמות המצויות בבעלות קק"ל נרכשו כחוק תמורת כסף, והן אינן מקרקעי המדינה. מדינת ישראל היא הבעלים של יותר מ-80% מקרקעות המדינה; קרקעות אלה זמינות לשימושם של כל תושבי המדינה, יהודים ולא יהודים כאחד.
קק"ל מחזיקה בכ-13% מקרקעות הארץ.
יתר הקרקעות מצויות בבעלות פרטית, ציבורית או דתית. הוואקף המוסלמי, למשל, מחזיק בכ-3% מקרקעות המדינה; קרקעות אלו זמינות אך ורק למוסלמים. בבעלות קק"ל כ-2.5
מיליון דונם.
כמיליון דונם נרכשו על-ידי קק"ל בכספי יהדות העולם עוד בטרם קום המדינה.
כמיליון ורבע דונם נוספים רכשה קק"ל בשנותיה הראשונות של מדינת ישראל. (מתוך אתר קק"ל).
כאמור, מקרקעי הקרן הקיימת לישראל מהווים כ-13% משטח המדינה בגבולות הקו הירוק. קרקעות אלה נרכשו בידי קק"ל לשם יישוב יהודים על קרקעות אלה. הבעלות בקרקעות הקרן הקיימת הנה בידיה. אף-על-פי שהקרן מאוגדת בהתאם לחוק קרן קיימת לישראל, תשי"ד-1953, היא אינה חברה ממשלתית ונכסיה אינם נכסי מדינת ישראל. הקרן פועלת בהתאם לתזכיר שאושר, לפי סעיף 2 לחוק קרן קיימת לישראל בידי שר המשפטים. קרקעותיה נמסרו לניהול מינהל מקרקעי ישראל בנאמנות, כאשר המדינה התחייבה, באמנה שכרתה עם קק"ל, לנהל את מקרקעי הקק"ל בכפוף לתזכיר ולתקנון ההתאגדות של הקרן הקיימת לישראל (סעיף 4 סיפא לאמנה בין הקרן הקיימת לבין ממשלת ישראל, נספח א'). בעקבות האמנה חוקקו את חוק יסוד:
מקרקעי ישראל, את חוק מקרקעי ישראל התש"ך-1960 ואת חוק מינהל מקרקעי ישראל התש"ך-1960. לפי עיתון הארץ, כתגובה לטענה הרווחת במפלגות הערביות בישראל כי הקרקעות שרכשה קק"ל הועברו במחיר סמלי, מסמך של מרכז המחקר והמידע של הכנסת קבע כי הקרן הקיימת לישראל שילמה מחיר מלא בעבור קרקעות הנפקדים הערבים שרכשה בשנות ה-50 מהמדינה.
ממסמך זה עולה שבידי קק"ל מעט יותר מ-2.5
מיליון דונם, שהם 11.7% מקרקעות המדינה.
קרקעות אלו מנוהלות על-פי אמנה שנחתמה בין המדינה לקק"ל ב-1961. קק"ל קנתה קרוב למיליון דונם במסגרת פעולות גאולת הקרקע
לפני קום המדינה, ו-1.365
מיליון דונם (כמחצית מהקרקעות בבעלות קק"ל) קנתה מהמדינה, רכוש נפקדים ערבים. בין הצדדים סוכם אז על מכירת שני מיליון דונם, אך לקק"ל לא היה די כסף להשלים את העסקה. לכן, המסמך של מרכז המחקר והמידע הגיע למסקנה כי "נראה שהמחיר ששילמה קק"ל למדינה שיקף את מחיר השוק באותה תקופה". באופן דומה, מסמך שהכין ראש הקתדרה ללימודי תולדות קק"ל באוניברסיטת בר-אילן, הפרופסור יוסי כץ, קובע כי "כל הקרקעות נרכשו בכסף מלא ואף למעלה מזה". המטרה המרכזית של קק"ל, המוגדרת גם בתזכיר ובתקנות שלה כחברה, הינה התיישבות יהודית – על קרקעותיה כמובן. תזכיר ההתאגדות של הקרן הקיימת אומר כי נכסי הקרן ישמשו להתיישבות יהודים. חוק יסוד: מקרקעי ישראל קבע כי הבעלות של מקרקעי ישראל, בין אם שייכים למדינה, לרשות הפיתוח או לקרן קיימת לישראל, לא תועבר לגורם אחר, באם במכר או בדרך אחרת.
המקרקעין הוגדרו, לפי חוק זה, כקרקע, בתים, בניינים וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע. לפי חוק מינהל מקרקעי ישראל תש"ך-1960, מדינת ישראל קיבלה על עצמה לנהל את קרקעות המדינה, באמצעות מנהל מקרקעי ישראל, ובהתאם לכך שונה תפקידה של הקרן הקיימת לישראל. בשנת 1961
נחתמה אמנה בין ממשלת ישראל לקק"ל (נספח א'), ובה הוגדרו תפקידיה של קק"ל כממונה על פיתוח הקרקעות ועל הייעור. על-פי האמנה תעסוק הקרן הקיימת בהסברה ציונית בעולם ובגיוס כספים להפרחת השממה ולייעור הארץ. 
1 .1. הסכם קרקעות: ממ"י מול קק"ל במהלך שנת 2004
הוגשו לבית המשפט העליון שלוש עתירות בהקשר לקרקעות שבבעלות קק"ל:
האחת על-ידי ארגון עדאלה, השניה על-ידי המרכז הערבי לתכנון אלטרנטיבי והאגודה לזכויות האזרח בישראל והשלישית על-ידי בני הזוג אבו ריא בשיתוף עם מרכז מוסאוא לזכויות האזרחים הערבים בישראל.
כל העותרים ביקשו לאפשר להם לרכוש קרקעות שבבעלות קק"ל או דירות בנויות בקרקעות אלה.
נושא התיק שאיחד את שלושת העתירות הינו מדוע לא תבוטל הוראת קק"ל האוסרת להעביר זכויות חכירה בקרקע
שבבעלותה לערבים בשל היותם ערבים. לפי ארגון עדאלה וקק"ל, טענת העותרים  – ארגון עדאלה, המרכז הערבי לתכנון אלטרנטיבי, האגודה לזכויות האזרח בישראל, הזוג אבו ריא ומרכז מוסאוא לזכויות האזרחים הערבים בישראל – הייתה כי מכיוון שקרקעות קק"ל אינן משווקות למי שאינו יהודי במדינת ישראל, נגרמת הפליה לחלק מאזרחיה.
בדיון שהתקיים בבית המשפט העליון בשבתו בבג"צ בתאריך 24.9.07, קיבל בית המשפט את טענת קק"ל כי מנגנון חילופי הקרקעות שהיה נהוג זה שנים רבות בין קק"ל למדינה מנע אפליה בהקצאת קרקעות לכל אזרחי המדינה.
בג"צ קבע כי על המדינה וקק"ל לגבש בתוך שלושה חודשים הסכם חילופי קרקע חדש במקום זה שהופסק בשנת 2004 ושהינו הרקע להגשת התביעות. לפי טענת קק"ל, מאז החתימה על האמנה בין קק"ל לבין מדינת ישראל והקמתו של מינהל מקרקעי ישראל (להלן: ממ"י) ניהל ממ"י את אדמות המדינה ואת אדמות קק"ל. היות שאדמותיה של קק"ל הן אדמות העם היהודי המיועדות להתיישבות יהודים, הונהג הסדר של חילופי קרקעות בין קק"ל לבין ממ"י לפיו כל אזרח קיבל כל חלקת אדמה בבעלות קק"ל שרצה לחכור.
כאשר היה מדובר בחוכר לא יהודי, קק"ל קיבלה בתמורה מממ"י שטח אדמה באותו גודל. קק"ל המשיכה וטענה כי בדרך זו התאפשר לכבד את עקרונות השוויון וכבוד האדם של כל אזרחי מדינת ישראל ובה בעת לכבד ולשמור את רצונם של האבות המייסדים של התנועה הציונית, שניסחו את אמנת היסוד של קק"ל, אשר ביקשו לשמור בארץ ישראל מאגר קרקעות המיועד ליהודי העולם.
לאחרונה שונה הסדר זה באופן חד צדדי על-ידי ממ"י לאחר שנתגלתה בעיה משפטית באופן שבו בוצעה עסקת החילופין, כלומר מדובר בבעיה מנהלתית ולא מהותית.
שינוי ההסדר גרם לעתירות נגד מדינת ישראל ונגד קק"ל בטענה שיש בכך משום אפליה וגזענות.

2 .
חוק קק"ל ח"כ זאב אלקין מסיעת קדימה, ח"כ אורי אריאל מסיעת איחוד לאומי-מפדל וח"כ משה כחלון מסיעת הליכוד, יזמו את חוק מינהל מקרקעי ישראל (תיקון – ניהול קרקעות קק"ל לטובת העם היהודי) תשס"ז-2007
(להלן: חוק קק"ל) שהוגש ביום
5 .6.07. חוק זה מסדיר את ניהול אדמות קק"ל על-ידי מינהל מקרקעי ישראל באופן שלא ייפגעו כוונותיהם המקוריות של מייסדי הקרן הקיימת לישראל בדבר הבעלות היהודית על אדמות אלה. על-פי הצעת החוק מספר פ/17/2711
(העתק נספח ב'), שמכונה "חוק קק"ל", ואשר נוסחה על-ידי עו"ד יצחק בם, מהפורום המשפטי למען ארץ ישראל, והוגשה על-ידי ח"כ אורי אריאל, הקרן הקיימת לישראל היא זו שאמורה לנהל את קרקעות קק"ל לפי הוראות התקנון של קק"ל, דהיינו למוכרם להתיישבות יהודית בלבד.
הצורך בהגשת התיקון לחוק מנהל מקרקעי ישראל עלה לאחר החלטת היועץ המשפטי לממשלה, מני מזוז, שעל קק"ל להקצות קרקעות באופן שוויוני ליהודים וערבים. ב-18
ביולי 2007, הצעת חוק קק"ל עברה ברוב גדול בכנסת בקריאה טרומית, 64
תומכים מול 16
מתנגדים ונמנע אחד בלבד. גם בועדת הכנסת עברה ההצעה ברוב גדול, 15
תומכים מול 5
מתנגדים. ביום 24
לספטמבר, 2007, דחה בג"ץ בשלושה חודשים את הדיון בנושא מכירת קרקעות של הקרן הקיימת לישראל גם לאזרחים לא יהודים, בשל הסכמת המדינה להגיע להסדר בין קק"ל ומינהל מקרקעי ישראל.
על-פי ההסדר המתגבש ישווקו קרקעות גם לאזרחים לא יהודים, ובתמורה מינהל מקרקעי ישראל יפצה את קק"ל בקרקע חלופית.
ההסכם צפוי לכלול העברה של 60,000 דונם לכל צד: קק"ל תעביר לממ"י 60,000 דונם של קרקע מבונה ומפותחת, ובתמורה תקבל
6 0,000 דונם של שטח פתוח. יו"ר דירקטוריון קק"ל, אפי שטנצלר, אמר ביום 29
באוקטובר 2007 כי 90% מהקרקע
שתקבל קק"ל יהיו בנגב ו-10% בגליל. כאמור, על-פי ההסכם תתבצע החלפת הקרקע לפי העיקרון של דונם תמורת דונם, אך עדיין קיימת מחלוקת לגבי הסכום שתוסיף המדינה. קק"ל הגישה מסמך שבו היא דורשת 900 מיליון שקל, אך עדיין לא ברור מה תהיה הפשרה. סגן יו"ר דירקטוריון קק"ל, מנחם ליבוביץ', הוסיף שלגבי קרקעות עירוניות של הקרן, שיצאו בעתיד למכרז וימכרו ללא יהודים, יונהג הסדר חילופי קרקע
אוטומטיים.
קק"ל תעביר את הקרקע למנהל מקרקעי ישראל ותקבל את התמורה שישלם החוכר, וכן קרקע בשטח דומה בנגב.
ח"כ אלקין ציין כי ההסדר שהוצע הינו הסדר הקיים בפועל שנים רבות וכי בעבר כשנזקקו לקרקעותיו, קיבל קק"ל פיצוי בקרקעות חלופיות בהתאמה.
אלקין הוסיף כי הצעת חוק קק"ל על-ידו ועל-ידי חבריו עלתה מכיוון שהיו ניסיונות לבטל הסדר זה בין קק"ל לבין ממ"י על-ידי פניות לבג"ץ. אולם, למרות ההסדר המתגבש, טען אלקין כי יש להמשיך את תהליך החקיקה, מכיוון שמטרתו היא לעגן את ההסדר המקובל בין קק"ל לבין מינהל מקרקעי ישראל מבחינה משפטית. כתגובה טען ח"כ זחאלקה מסיעת בלד, כי יש לפרק את ארגון קק"ל מאחר והוא "גוף קולוניאלי וגזעני ועצם קיומו מעיד על היחס העוין של המדינה לאזרחיה הערבים…". באופן דומה, יו"ר סיעת רע"מ-תע"ל, ח"כ טלב א-סאנע, אמר במהלך דיון בוועדת הכלכלה של הכנסת בנושא החוק המונע מכירת אדמות קק"ל ללא יהודים, כי אין הצדקה לקיום קק"ל במדינה מתוקנת, ומדינת ישראל מסוגלת לדאוג לזכויות היהודים והערבים כאחד.
א-סאנע הוסיף כי החוק, המונע מכירת קרקעות קק"ל ללא יהודים, מזכיר את חוקי נירנברג והוא חוק גזעני ואנטי דמוקרטי. בזמן הצעת חוק קק"ל, היועצת המשפטית לכנסת, עו"ד נורית אלשטיין, המליצה לנשיאות הכנסת לא לפסול את הצעת החוק על הסף. בחוות הדעת שנתנה אז היא קבעה שעל נשיאות הכנסת לפסול לפני הנחה על שולחן הכנסת רק "הצעות חוק שמהותן הגזענית זועקת לשמים ומרעידה את אמות הספים".
לדבריה, הצעות שאינן גזעניות באופן בוטה ישונו בהליך החקיקה או בבג"ץ. אך בדיון שהתקיים בכנסת באוקטובר 2007, חוות הדעת של אלשטיין קבעה כי הצעת חוק קק"ל "אינה יכולה לעמוד באשר היא מנוגדת לעקרון היסוד בדבר חובת השוויון", וכי "האפליה הטמונה בהצעת החוק כלפי קבוצה שלמה שאינה נמנית עם היהודים היא פסולה ונראה כי לא ניתן יהיה להכשיר את הצעת החוק בנוסחה הקיים". לכן, הציעה היועצת המשפטית למצוא לנושא פתרונות שאינם תלויים בחקיקה.
ביום 29
באוקטובר, 2007, נערך דיון בוועדת הכלכלה של הכנסת, במטרה לבדוק את הסיכוי של הצעת חוק קק"ל לצלוח את מבחני החוקתיות של חוקי היסוד. המשנה ליועצת המשפטית של הכנסת, עו"ד אתי בנדלר ציינה כי "העובדה שהצעת החוק צלחה את הסף לצורך הנחתה על שולחן הכנסת, אין בה כדי להעיד על כך שהיא יכולה גם לעבור את מבחני החוקתיות ולהתקבל כהצעת חוק כפי שהיא נוסחה בנוסח שהונח על שולחן הכנסת. דהיינו המבחנים לצורך סעיף 134 הם הרבה יותר רחבים מאשר המבחנים שהצעת החוק תיבחן לאורם לצורך קידום הליכי החקיקה".
עו"ד עליזה קן ממשרד המשפטים אמרה שעמדת היועץ היא ש"הצעת החוק פוגעת פגיעה חמורה בשוויון. היא מבקשת להכשיר אפליה פסולה ונוגדת את מהות המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית". בניגוד לכך, שר המשפטים, פרופ' דניאל פרידמן, הכריז שאין בהצעת החוק שום נימה של גזענות או אפליה. אליו הצטרף יו"ר ועדת החוקה, חבר הכנסת פרופ' מנחם בן ששון, שהבהיר כבר בעבר שבכוונתו להכליל את זכותו של העם היהודי על אדמתו, שנקנתה בכספו כדת וכדין, במסגרת התהליך ליצירת חוקה המאפשרת לישראל להיות יהודית ודמוקרטית.  
3 .
חובת השוויון הדמוקרטיה הליברלית מאופיינת בחרויות קלסיות כמו השוויון בפני החוק וחרויות יסודיות ביניהן חופש הביטוי, ההתאגדות, התנועה, העיסוק, הקנין, המצפון והדת. ההכרזה הצרפתית בדבר זכויות האדם והאזרח משנת 1789
וההצרה האוניברסלית בדבר זכויות האדם של האומות המאוחדות בשנת
1 948, כללו זכויות אלה. יצחק זמיר ציין כי למרות שמדינת ישראל לא חוקקה חוקה משיקולים של נוחות מדינית, היא בכל זאת תפסה את זכויות האדם כחשובות ביותר, אך המנהיגות המדינית סברה כי אין צורך בחוקה כדי לקיים דמוקרטיה נאורה, המכבדת את זכויות האדם (כפי שקורה באנגליה בה אין חוקה או חוקים הקובעים את זכויות האדם, אך אנגליה מוכרת כמדינה המכבדת זכויות אלה). ואכן, זמיר ציין כי זכויות האדם הוכרו בישראל וזכו להגנה מצד בית המשפט למרות שלא עוגנו בחוקה.  בשנת 1992
הכנסת חוקקה את חוק יסוד:
חופש העיסוק ואת חוק יסוד:
כבוד האדם וחירותו. אך חוקי יסוד אלה קבעו רק חלק מזכויות האדם.
זכויות רבות וביניהן חרויות יסודיות כמו השוויון בפני החוק, עדיין לא זכו להכרה מפורשת על-ידי חוקי יסוד אלה או על-ידי חוקים אחרים.
אולם, זמיר ציין כי השוויון בפני החוק משתייך לקבוצת ה"זכויות שאינן כתובות על ספר", השואבות את תוקפן מן הפסיקה. לפי זמיר, עד היום לא חוקקו חוקי יסוד שיבטיחו את כל זכויות האדם משתי סיבות עיקריות: החשש כי הגנה על זכויות אדם תפגע בצורכי הבטחון המיוחדים של ישראל; המעמד של הדת במדינה והחשש כי הוראות בדבר שוויון בפני החוק ובדבר חופש המצפון והדת יפגעו במצב הקיים בתחום זה. מגילת העצמאות של מדינת ישראל  קבעה כי מוקמת מדינה יהודית בארץ-ישראל.
אולם, למרות הצביון היהודי של המדינה, נקבע כי "מדינת ישראל… תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין…". לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל. חוק זה איננו מתייחס לסוגיית השוויון במדינת ישראל.
עם זאת, א' ברק אמר כי "השויון הוא ערך יסוד במשפט הארץ.
הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי וממהותה ומאופייה של המדינה. ביסוד עקרון השוויון עומדים שיקולים של צדק והגינות, והוא מרכיב מרכזי בהסכמה החברתית שעליה מושתתת החברה… עקרון השוויון מעוגן בדין הישראלי החקוק. תחילתו בהכרזת העצמאות, הקובעת כי מדינת ישראל תקיים שוויון בין אזרחיה 'בלי הבדלי דת, גזע ומין'. המשכו בדברי חקיקה אשר מגבשים שוויון זה במערכות יחסים מיוחדות… לשיאה הגיעה התפתחות זו עם חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר עיגן את השוויון כזכות חוקתית על-חוקית בגדריו של כבוד האדם".
אך, עיקרון השוויון נמצא בחקיקה רק בחקיקות המתייחסות לשוויון במערכות יחסים שונות, כפי שציין ברק, כגון חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה תשמ"ט-1988, חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות תשנ"ח-1988
ותקנות שונות כגון תקנות שוויון ההזדמנויות בעבודה  ותקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות.
יוסף מ' אדרעי ציין כי הזכות לשוויון הינה זכות אדם חוקתית כמו כבוד האדם, חופש הביטוי, חירות וכיוצא באלה, וכי זכויות אדם חוקתיות כאלה אינן מוצרים מוגבלים במהותם. אדרעי ציין כי פרופ' אסא כשר טען כי במסגרת דמוקרטית לכל אזרח יש חבילה של זכויות בסיסיות, וכי במקום בו יתקיים אי-שוויון בתחום הזכויות הבסיסיות, יש לבדוק אם אי-שוויון זה מוצדק אם לאו.
בנוסף, הציע כשר, הנימוק היחיד להגבלת זכות בסיסית כלשהי הוא הכורח לשמור על זכות בסיסית אחרת.
החלטה לפגוע בזכות בסיסית של אדם, שאינה נובעת מהכורח האמור ומקורה הוא בכוח של שלטון הרוב, אינה החלטה ראויה.   לפני חקיקתו של חוק-יסוד:
כבוד האדם וחירותו תשנ"ד-1994, אמר ברק כי "אין לך גורם הרסני יותר לחברה, מאשר תחושת בניה ובנותיה כי נוהגים בהם איפה ואיפה.
תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות". את כבוד האדם פירש ברק כדלהלן:
"כבודו של אדם 'באשר הוא אדם' – מכאן נגזר עקרון השוויון:
שוויון בפני החוק, שוויון בין בני אדם, שוויון בזכויות אדם, שוויון בהטבות שהמדינה מעניקה ובהזדמנויות".
גיא מונדלק הוסיף וטען כי ניתן לאתר הפליה כאשר קיימת התייחסות שונה לשווים או התייחסות שווה לשונים.
מרביתן של הפגיעות בממד החברתי של זכויות הן פגיעות סלקטיביות בקבוצות מסוימות בקהילה ולאו דווקא פגיעות באוכלוסיה כולה.
3 .1. מדיניות קק"ל לגבי סוגיית השוויון בהקשר לחובת השוויון, עמדת קק"ל הינה כי "המדינה אכן צריכה להעניק יחס של שוויון לכל אזרחיה.
מהלך השוויון הינו אינטרס משותף של היהודים והערבים גם יחד. אינטרס משותף זה מטיל חובה על הרוב היהודי לאפשר השתלבות מלאה של המיעוטים בחיי המדינה.
עם זאת המיעוט הערבי חייב להכיר במהותה של ישראל כמדינה יהודית ולהבין כי המשמעות של מאבק לשוויון זכויות איננה ביטול הגדרתה של ישראל כמדינה יהודית.
כפי שהרוב מכבד את סמליו של המיעוט, כך על המיעוט לכבד את סמליו של הרוב. אין סתירה בין חובת המדינה לקבוע מדיניות קרקעית המתבססת על שוויון בכל הקשור לקרקע
המדינה לבין זכותו של העם היהודי לשמור על נכסיו, שכאמור, הפכו לסמל מהותי לאחדותו." "מדינה חייבת בעקרון השוויון אך עם איננו מוותר על נכסיו. קרן קימת לישראל הינה ארגון של העם היהודי המשמש כנאמן של קרקעות שנרכשו במשך מאה שנה בכספם של יהודים מהארץ ומהעולם…
מדינת ישראל הכירה בייחודיות זו של קק"ל באמנה שנחתמה בשנת 1961 בינה ובין קק"ל לפיה לקק"ל מעמד מיוחד ועצמאי, והבעלות שלה על אדמותיה הינה עצמאית ונפרדת מהמדינה.
המטרה המרכזית של קק"ל, המוגדרת גם בתזכיר ובתקנות שלה כחברה, הינה התיישבות יהודית – על קרקעותיה כמובן. מטרה זו הינה המשך ישיר לחוק השבות, שגם הוא נועד ליהודים בלבד – במטרה להבטיח את חיזוק המדינה היהודית." הקרקעות שרכשה קק"ל הינם "… עסקה קניינית לכל דבר ועניין, שמכוחה עברה הבעלות המלאה והשלמה של האדמות לידיה של קק"ל, ולמדינה אין נחלה או חלק באדמה זו. קרקע
בבעלות המדינה חייבת כאמור לעמוד לרשות כל האזרחים.
אדמות בבעלות קק"ל הינן נכס של העם היהודי למען הגשמת מטרותיו:
הבטחת קיומה של מדינה יהודית, חיזוקה, פיתוחה ושימור אופייה היהודי." כמענה לסוגיית השוויון, תומכת קק"ל בהסדר חילופי הקרקעות עם מינהל מקרקעי ישראל, כפי שהיה נהוג עד שנת 2004. אפי שטנצלר, יו"ר דירקטוריון קק"ל, טען כי עיקרון חילופי הקרקעות היה נהוג במשך עשרות שנים ואיש לא הופלה לרעה בתהליך שיווק הקרקעות של קק"ל. לכן, הוא ציין, "קק"ל תחתור להסכם עם המדינה שיאפשר לשמור על עיקרון השוויון של כל אזרחי ישראל מצד אחד, ושיאפשר לה לשמור על תפקידה ההיסטורי כנאמנה של מאגר הקרקעות שניקנו בכספי העם היהודי למען יהודים מצד שני." ישי שכטר, מנהל אגף תכנון ובקרה של הקרן הקימת לישראל, אף הוסיף כי "קק"ל מעולם לא הפלתה בין יהודים למי שאינם יהודים בכל הנוגע לרכישות קרקע.
אדרבה, כדי להימנע מקונפליקט בכל הנוגע לניהול קרקעות העם היהודי במדינה דמוקרטית, חתמה הקק"ל על אמנה עם מדינת ישראל, המפקידה את ניהול המקרקעין בידי מינהל מקרקעי ישראל (הנשלט על-ידי המדינה), כדי שזו תוכל לנהלו על-פי כללי השלטון השוויוני הראוי". מנחם ליבוביץ', סגן יו"ר דירקטוריון קק"ל, ציין כי קק"ל תומכת בהסדר אשר היה קיים בינה לבין מינהל מקרקעי ישראל בהקשר להחלפת קרקעות ביניהן, וכי דירקטוריון קק"ל בטוח כי ניתן להגיע להסכם שיפתור את הבעיה ובכך לא יהיה צורך בחוק.
לטעמינו, אמירה זו מרמזת כי גם קק"ל מודעת לכך שחוק קק"ל הינו בעייתי, ולכן ליבוביץ' הדגיש כי קק"ל שואפת לפתרון ולאו דווקא להעברת הצעת החוק.
3 .2. שוויון והקצאת קרקעות מכיוון שזכות השוויון בפני החוק איננה זכות המעוגנת בחוקה, הרי שבית המשפט אינו יכול להגן עליה באופן מלא. זמיר אמר כי זכות שאיננה מעוגנת בחוק, אינה יכולה להחזיק מעמד נגד חוק שבא לקצץ בזכות. כלומר, באם קיים חוק (כמו חוק קק"ל) הפוגע בזכות לשוויון שאיננה מעוגנת בחוק, החוק הקיים יגבר על הזכות לשוויון. זמיר הוסיף כי על-מנת שבית המשפט יוכל לפסוק פגיעה בזכות הפרט מול צורכי הציבור, יש צורך לעגן את זכות השוויון במסמך בעל מעמד חוקתי.  בפסיקות של בית המשפט העליון קיימות התייחסויות שונות לעיקרון השוויון או הזכות לשוויון.
למשל, הנשיאה ד' בייניש קבעה כי "ככל רשות מינהלית גם מועצת הרבנות הראשית חייבת לכבד את העקרונות החוקתיים של שיטתנו המשפטית… על הרבנות לעשות כל שניתן למנוע פגיעה שאינה מידתית בזכות האדם לקניינו, לחופש העיסוק שלו ובזכותו לשוויון…".
אומנם קק"ל איננה רשות מינהלית אלא גוף פרטי בעל דירקטוריון ובעלי מניות, כפי שציין יגאל יאסינוב, סגן יו"ר דירקטוריון קק"ל. אך האם מותר לקק"ל, על-פי החוק במדינת ישראל, להפלות את אזרחי מדינת ישראל?
לדוגמה, כל חברה פרטית מחויבת לקיים שוויון כלפי עובדיה, והיא איננה רשאית לשכור רק מנהלים גברים, למשל, בטענה כי זה משרת את מטרותיה העסקיות.
לכן, האם לקק"ל מותר להפלות חלק מתושבי ישראל בטענה כי מטרותיה הינן להעביר קרקעות רק ליהודים על-מנת שתתקיים התיישבות יהודית?  כאמור, מינהל מקרקעי ישראל אמור, בנהלו את מקרקעי קק"ל, להגביל את עצמו למטרות קק"ל, כלומר, להשתמש בקרקע לשם יישוב יהודים.
על כך אמר חבר הכנסת יעקב חזן, בקריאה הראשונה של הצעת חוק מקרקעי העם כי "אדמות הקרן הקיימת, שנרכשו בכספי העם היהודי, הן קודש להתיישבות יהודית, כמו שהווקף המוסלמי הוא קודש לסיפוק צרכיה הסוציאליים של העדה המוסלמית; אך לגבי אדמת הממשלה הננו חייבים לקיים שוויון זכויות לגבי כל אזרח ישראל, בלי הבדל גזע, לאום ודת". כלומר, התפיסה הינה כי אדמות קק"ל מופרדות במהותן ובמטרתן מאדמות המדינה, ואין להתייחס לאדמות קק"ל באותו באופן כמו לקרקעות המדינה. אך עו"ד אד פרידמן טען כי חוק קק"ל נוגד את עקרונות הדמוקרטיה של מדינת ישראל, וכאשר יש התנגשות בין עקרונות המדינה לבין גוף המתואר כגוף פרטי, כמו קק"ל, עקרונות המדינה גוברים על כל גוף פרטי.
כדוגמה, ציין פרידמן את ארצות-הברית בתקופות בהן מועדונים פרטיים היפלו אנשים שחורים, ונקבע בפסקי דין רבים כי כאשר המדינה מעורבת בדרך כלשהי (במקרה זה בהענקת רישיון או מכירת מזון), המועדון נפסל מלהיות מקום פרטי, לפי השוויונות בחוק. מכאן, טען פרידמן, קק"ל אשר מחזיקה ב-13% מקרקעות המדינה וחתומה על הסכם עם המדינה, לא יכולה להיחשב כמקום פרטי, ולכן עיקרון השוויון חל גם עליה. לכן, טענת קק"ל כי קרקעותיה הינם "… עסקה קניינית לכל דבר ועניין, שמכוחה עברה הבעלות המלאה והשלמה של האדמות לידיה של קק"ל, ולמדינה אין נחלה או חלק באדמה זו…" איננה רלבנטית בשל מעורבות המדינה בקרקעות אלה.  דבריו של ברק הינם אף יותר ברורים, בכך שברק ציין כי עקרונות יסוד אינם נקשרים רק לממשל: "מובן וברור הוא שעקרונות היסוד של השיטה בכלל וזכויות היסוד של האדם בפרט, אינם מוגבלים אך למשפט הציבורי…אכן, עקרונות היסוד הם עקרונות של השיטה כולה, ולא של המשפט הציבורי בלבד.
זכויות היסוד של האדם אינן מכוונות רק כנגד השלטון". כלומר, קק"ל, כמו גופים אחרים במדינה, ציבוריים ופרטיים, צריכים לקיים את עקרונות וזכויות היסוד של הפרט, ובכך שקק"ל מקצה קרקעות ליהודים בלבד, היא עוברת על עקרון השוויון, ולכן התנהגותה פסולה. הפליית הערבים בחלוקת הקרקעות של קק"ל הינה הפליה כלפי קבוצת מיעוט ואי-מתן הזדמנות שווה לכל.
במצבים כאלה המדינה אף נוהגת בהפליה מתקנת מכיוון שלעיתים לא די בחוסר הפליה בלבד. כך למשל, בפרשת שדולת הנשים, אמר השופט א' מצא כי "רעיון 'ההעדפה המתקנת' נגזר מעיקרון השוויון, ועיקרו הוא בהעמדת אמצעי של מדיניות משפטית להגשמת השוויון כנורמה חברתית תוצאתית… ההעדפה המתקנת…
מבוססת על התפיסה, כי בחברה שחלק ממרכיביה מצויים בעמדת מוצא נחותה, אין די במתן הזדמנות שווה לכל. מתן הזדמנות שווה, בנסיבות כאלו, יקיים רק נוסחה של שוויון פורמלי, אך לא יזמן לבני הקבוצות המקופחות סיכוי אמיתי לקבלת חלקן במשאביה של החברה…
השגת שוויון מעשי יכולים, לכן, להיעשות רק בהענקת יחס מועדף לבני הקבוצה החלשה". את דברים אלה ניתן להשליך על הערבים בסוגיית הקרקעות.
לא רק שהערבים הינם קבוצת מיעוט הסובלת מאפליה בשל חלוקת קרקעות קק"ל ליהודים בלבד, אלא שקבוצה זו מצויה בעמדת מוצא נחותה בשל החלוקה המסורתית של קרקעות ליהודים בלבד.
לכן, האם ניתן לטעון כי יש לאפשר את הקצאת הקרקעות של קק"ל לערבים ואף לפצות אותם כתיקון על ההפליה שבוצעה עד היום?   תימוכין בטענה זו ניתן למצוא בדבריה של השופטת ט' שטרסברג-כהן אשר אמרה כי "…
הקצאת מקרקעין חייבת להיעשות על-פי כללים וקריטריונים הוגנים, שוויוניים, ברורים, ענייניים וגלויים ועל פי שיקולים ענייניים סבירים ומוצהרים, אלה מהווים אבן פינה בקיומו של מינהל תקין המשרת את הציבור נאמנה". כלומר, גם בעניין מקרקעין, יש להקצות קרקעות על-פי קריטריונים שוויוניים, דבר שאיננו מתקיים במקרה של קק"ל.
ויותר מכך, בפסק הדין בעניין קעדאן בית המשפט העליון קבע, כי המינהל אינו רשאי להפלות ערבים בהקצאת מקרקעין להתיישבות, בין במישרין ובין בעקיפין. בעקבות פסק הדין הזה, גיבש היועץ המשפטי לממשלה עמדה, לפיה אין המינהל רשאי להימנע מלהחכיר את קרקעות קק"ל למי שאינם יהודים (ואינם שותפים לחזון הציוני), גם אם הדבר נוגד את מטרות הקרן הקיימת כפי שבאו לידי ביטוי במסמכי ההתאגדות שלה.
3 .3. שוויון – האם מוחלט?
הצעת חוק קק"ל באה לתת תוקף חוקי להתחייבותה של המדינה, שניתנה באמנה בינה לבין הקרן הקיימת, לנהל את קרקעות הקרן בהתאם לתזכיר ולתקנון ההתאגדות שלה. התיקון לחוק נועד לאפשר למינהל מקרקעי ישראל להמשיך לנהל את מקרקעי קק"ל, המהווים כ-13 אחוז מכלל שטח המדינה, בהתאם למטרות לשמן הוקמה הקרן הקיימת ב-1901 – ליישב יהודים בארץ-ישראל. עקרון זה, לפיו קרקעות הקרן הקיימת תשמשנה אך להתיישבות יהודית, עמד לנגד עיני הכנסת בבואה לחוקק את חוק יסוד: מקרקעי ישראל, חוק מקרקעי ישראל וחוק מינהל מקרקעי ישראל.
פרופ' אליאב שוחטמן, ראש המרכז המדיני לישראל, אמר כי הצעת חוק קק"ל באה לתקן את המצב המשפטי שנוצר במדינה בעקבות החלטת בג"ץ בפרשת קעדאן. כאמור, לפי החלטת בג"ץ זו נקבע כי מדיניות הקצאת הקרקעות של המדינה כפי שמתבצעת באמצעות המינהל – שניתן להקצות קרקעות להתיישבות יהודית בלבד – היא מדיניות בלתי חוקית. שוחטמן טען כי החלטה זו היא שעוררה את הצורך בהצעת חוק קק"ל. הוא הוסיף כי לכאורה הצעת החוק הזאת באה לעקוף את פסיקת בג"ץ בקעדאן, אך טען שלאמיתו של דבר הצעת החוק לא באה לעקוף את פסיקת קעדאן, אלא להפך: פסיקת קעדאן הייתה פסיקה עוקפת חוק ופסיקה עוקפת בית-המשפט העליון עצמו. שוחטמן אומנם ציין כי בית-המשפט אמר בפרשת קעדאן שעקרון השוויון הוא עיקרון בסיסי, אך טען כי אם יש הוראת חוק ספציפית שבה המחוקק גילה דעתו שהוא רוצה לתת מעמד מיוחד לקבוצה מסוימת, אז הוראת החוק הזאת גוברת. סימוכין לטענתו של שוחטמן ניתן למצוא בדבריו של א' ברק שציין כי השוויון איננו מוחלט באומרו כי "השוויון אינו מעניק זכות מוחלטת.
זכותו של אדם לשוויון – ככל זכות אחרת – היא זכות יחסית. ניתן לפגוע בה מכוחם של ערכים ראויים אחרים; פגיעה כדין בשוויון עשויה להתקיים אם זו תואמת את ערכיה של המדינה, אם היא לתכלית ראויה ואם פגיעתה בשוויון אינה מעבר למידה הדרושה". ברק הוסיף כי מכיוון שזכויות האדם אינן מוחלטות הרי שהן יחסיות וזוכות להגנה חלקית בלבד.
ברק ציין כי מידת ההגנה נקבעת תוך התחשבות בערכים באינטרסים ובעקרונות הראויים להגנה; חלקם מבטאים אינטרסים ציבוריים כמו שלמות המדינה, אופיה הדמוקרטי, סדר ציבורי וכדומה; אך ברובם מעורבים אינטרסים של הציבור וזכויות אדם של הפרטים. גם השופט ע' פוגלמן ציין כי "בית משפט זה קבע לא אחת כי עקרון השוויון בין שווים עקרון מנחה הוא בשיטתנו המשפטית כולה, והדברים אמורים אולי ביתר שאת מקום שעסקינן בשלילת חירותו של אדם…". יחד עם זאת נקבע, כי עקרון השוויון אינו חזות פני הכל ויש שהוא יידחה מפני שיקולים אחרים, שיגברו עליו בעוצמתם. למשל, בשאלת הבחנה בין עסקים ביישובי הספר לבין עסקים באיזור ההגבלה בעקבות מתן פיצויים לעסקים לאחר מלחמת לבנון השנייה, קבעו השופטים ע' ארבל, א' פרוקצ'יה וד' חשין כי "השאלה היא האם ההבחנה בין העסקים ביישובי הספר לבין העסקים באיזור ההגבלה מקיימת את השוויון מבחינה מהותית?
הבחינה היא דו שלבית: ראשית יש לבחון מהי קבוצת השוויון שיש לנהוג כלפיה באופן שוויוני, ולאחר מכן, האם ננקט שוויון בתוך קבוצת השוויון הרלוונטית".
ואכן, השופטים קבעו כי הבחנה בין עסקים באיזור הצפון לבין העסקים בשאר איזורי הארץ בעת מלחמה איננה הפליה אלא הבחנה מותרת, ולכן לא מהווה פגיעה בשוויון שכן סיבותיה הינן סבירות והגיוניות.  דוגמה נוספת הינה פרשת אביטן.
בשנת 1989 עתר אליעזר אביטן לבית המשפט העליון בהקשר לחכירת מגרשים בישוב שגב שלום.
בישוב זה, המגרשים מוחכרים רק לבדואים, ויהודים לא יכולים לחכור בהם מגרשים.
אביטן טען כי על מינהל מקרקעי ישראל להחכיר את המגרשים בישוב זה גם ליהודים, ובנוסף טען אביטן כי יהודי ואזרח ישראל זכאי לחכירת מגרש ביישוב באותם תנאים בהם מוחכרים המגרשים לבדואים, שאם לא, מופרים עקרונות השוויון ואיסור האפליה מטעמים לאומיים.
השופטים שמגר, מלץ ואור פסקו כי עיקרון השוויון בא לשרת מטרה של השגת תוצאה צודקת, והתייחסו לשוויון המהותי, כלומר שוויון בין שווים.
לכן, טענו השופטים כי הפליה בלתי מוצדקת איננה רק יחס שונה, אלא יחס שונה בין שווים ומתוך שיקולים פסולים.
השופטים קבעו כי במקרה זה למדינה יש אינטרס ברור לעודד את התיישבות הבדואים; האינטרס הציבורי לסייע לבדואים להתיישב התיישבות קבע בישובים עירוניים נובע משיקולים הקשורים במתן שירותים ציבוריים מתוקנים לבדואים, ומשיקולים תכנוניים הקשורים בצורך לפנות אדמות מדינה שנתפסו על-ידי בדואים ולהרוס מבנים אשר נבנו ללא רישיון.
כלומר, השופטים בבג"ץ זה קבעו כי במקרים מסוימים ניתן להפלות ולכאורה לתת יחס שונה לקהילות מסוימות בשל אינטרסים ציבוריים של הרשויות במדינה.  אם כן, מהם השיקולים הגוברים על שוויון בחלוקת המקרקעין של קק"ל? האם אכן קק"ל יכולה לטעון כי מטרתה המרכזית, המצוינת בתזכיר ובתקנות החברה, להתיישבות יהודית, וכי קרקעותיה הם נכס של העם היהודי הינם שיקולים הראויים לגבור על עקרון השוויון?  על-מנת לענות על סוגייה זו, פרופ' אליאב שוחטמן התייחס לשני סעיפים בחוק מעמדן של ההסתדרות הציונית העולמית ושל הסוכנות היהודית לארץ-ישראל תשי"ג-1952. סעיף 3 בחוק קובע כי "ההסתדרות הציונית העולמית והסוכנות היהודית לארץ-ישראל שוקדות כמקודם על העליה ומנצחות על מפעלי קליטה והתיישבות במדינה". סעיף
4 בחוק קובע כי "מדינת ישראל מכירה בהסתדרות הציונית העולמית ובסוכנות היהודית לארץ-ישראל כסוכנויות המוסמכות שיוסיפו לפעול במדינת ישראל לפיתוח הארץ ויישובה…".
על סמך סעיפים אלה טען שוחטמן כי לפי המחוקק, ההתיישבות היהודית בארץ-ישראל מבוססת על העיקרון שמי שמבצע אותה מטעם המדינה היא הסוכנות היהודית, וכי מדובר בהתיישבות יהודית.
לכן, טען שוחטמן, אמירתו של בג"ץ שזאת הפרה של עיקרון שוויון הזכויות איננה נכונה.
אולם, בחינת סעיפים אלה מעלה כי אכן הסוכנות היהודית פועלת ליישוב המדינה, וגם אם הכוונה הינה להתיישבות יהודית, לא מצוין באף מקום כי הכוונה הינה רק להתיישבות יהודית.
כלומר, התיישבות יהודית יכולה לבוא בנוסף להתיישבות ערבית. למעשה, חוק קק"ל מתייחס לסוגייה זו בהוסיפו את סעיף 3 א(ד) "לעניין כל דין, מסמכי ההתאגדות של הקק"ל יתפרשו בהתאם לאומד דעתם של מייסדי קק"ל ומתוך השקפה לאומית-ציונית." סעיף זה בא כתגובה לטענה כי נכסי קק"ל יכולים לשמש גם להתיישבות יהודים ולא רק להתיישבות יהודים.
  אולם, עו"ד אד פרידמן, טען כי הטענה כי מטרת קק"ל להתיישבות יהודית עדיין תופסת כי "כך היה" איננה טענה משפטית משכנעת, מכיוון שהמדיניות של המדינה לפני כחמישה עשורים לא צריכה להנחות את המדיניות גם כיום בשל דינמיות החוקים והמשפטים, ולכן כיום אין שיקולים ציבוריים היכולים להביא ליחס שונה מקובל בהקצאת קרקעות המדינה באופן גורף בין יהודים לערבים.    הבעייתיות בסוגיה זו מתקשרת לקביעת האיזון בין חופש ההתקשרות לזכויות האדם השונות.
בהתבסס על ההנחה שהשוויון הוא זכות אדם חוקתית, טען ברק כי לעיתים רבות חופש ההתקשרות מתנגש עם עיקרון השוויון. ברק הציג שני מקרים דומים ומנוגדים בו זמנית: דוגמה ראשונה הינה בעל מסעדה המסרב לתת שירות על בסיס מין, גזע או דת. דוגמה שנייה הינה אדם המשכיר חדר בביתו, ומסרב להשכירו על בסיס מין, גזע או דת. כפי שציין ברק, ואנו מסכימים איתו, האינטואיציה אומרת כי בעל המסעדה חייב לתת שירות (כלומר, לכרות חוזה) בלא להפלות על בסיס מין, גזע או דת. אולם, האינטואיציה אף גורסת כי היחיד המבקש להשכיר חדר, רשאי לבחור את השוכר כראות עיניו. למשל, האם ניתן לגנות אישה המבקשת להשכיר חדר בביתה, ומסרבת להשכיר לגבר מטעם צינעה?
ברק הסביר סתירה זו, לכאורה, באומרו כי "חופש ההתקשרות הוא בעל העוצמה הרבה ביותר, כאשר הוא קשור לפרטיותו של האדם, והוא הולך ונחלש כאשר הוא מכוון כלפי הציבור כולו.
בדומה, הזכות לא להיות מופלה היא החזקה ביותר כאשר ניתן שירות לכלל הציבור וממעיטים מתוכו אדם על בסיס גזע, מין או דת. הזכות לא להיות מופלה הולכת ונחלשת מקום שהשירות, על-פי עצם מהותו, אינו 'פתוח' לכל, וניתן על בסיס אישי". באם נשליך דברים אלה על הסוגייה של חוק קק"ל, ניתן לטעון כי הקצאת קרקעות על-ידי קק"ל הינה שירות הניתן לכלל הציבור ולכן עיקרון השוויון חזק יותר מחופש ההתקשרות, ולכן אי הקצאת קרקעות ללא יהודים הינה הפליה על בסיס דת שאיננה יכולה להתקיים במקרה זה.  
4 .
סיכום             סוגיית "חוק קק"ל" הינה מורכבת:
מצד אחד, קק"ל מפרה את עיקרון השוויון הטמון בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בכך שהיא איננה מקצה קרקעות ללא יהודים.
לטעמינו, למרות הטענה כי קיימים שיקולים ציבוריים המאפשרים הפליה או יחס שונה לקבוצות שונות באוכלוסייה, הרי שטענה זו איננה מוצדקת במקרה זה. אם ממילא, על-מנת להקצות קרקעות של קק"ל ללא יהודים, קיימה קק"ל הסדר של החלפת קרקעות ופיצוי עם מינהל מקרקעי ישראל הכפוף למדינת ישראל, הרי שאין ספק כי למדינה אין אינטרס של מתן יחס שונה ליהודים או הפליה לטובתם.
לכן, הטיעון של קיום שיקולים ציבוריים באי-הקצאת קרקעות קק"ל ללא יהודים איננה תקפה.
מצד שני, עולה זכות בעלי העניין של קק"ל. מטרתה המוצהרת של קק"ל הינה לפעול למען התיישבות יהודית על-ידי הקצאת קרקעות ליהודים בלבד, בין יתר הדרכים. קק"ל מממנת את פעילותה הודות לתרומות של יחידים שונים מכל העולם, אשר מודעים למטרה מוצהרת זו. כלומר, כאשר היחיד תורם כספים לקק"ל, ובכך הופך להיות בעל עניין שלה, הוא עושה זאת על-מנת לרכוש ולהקצות קרקעות ליהודים. זכותו של היחיד לתרום לכל גוף או קבוצה הנראית לו ולצפות כי הכספים אותם תרם יועברו למטרה בשבילה הוא תרם. לכן, במידה וקק"ל תיאלץ להקצות קרקעות גם ללא-יהודים פעילותה עלולה להאט בשל צמצום התרומות עבורה, במקרה הטוב, ואף היא עלולה להיחשף לתביעות אזרחיות בשל העברת כספים למטרות שלא הוגדרו, במקרה הרע.
לכן, לטעמינו, טוב הדבר כי בית המשפט העליון דחה את הדיון על-מנת למצוא הסדר בין מינהל מקרקעי ישראל לבין הקרן הקיימת לישראל. הסדר כזה ימנע את הפרת עקרון השוויון על-ידי קק"ל, אך בה בעת יאפשר לה להמשיך ולפעול למען השגת מטרותיה וחזונה. מכיוון שהסדר כזה התקיים עשרות שנים, אנו סמוכים ובטוחים כי תימצא הדרך להשיבו על כנו.
עם זאת, דעתנו היא כי אין לקבל את חוק קק"ל, מכיוון שהוא פוגע בעקרון השוויון, ולטעמינו, אין על מדינת ישראל להעביר חוק כזה אשר יפגע, גם אם לא בזכויות בפועל, אזי ברגשות ובתחושות של אוכלוסייה גדולה במדינה.      5. ביבליוגרפיה חקיקה ופרוטוקולים חוק יסוד:
מקרקעי ישראל, ס"ח התש"ך-1960 56.
חוק מקרקעי ישראל (תיקון – ניהול קרקעות קק"ל לטובת העם היהודי), התשס"ז–2007.
פרוטוקול מס' 374 מישיבת ועדת הכלכלה שהתקיימה ביום שני י"ז בחשוון התשס"ה (29   באוקטובר 2007).
תחיקה ·         בג"ץ 953/87, 1/88 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב יפו, פ"ד מב(2) 309, 332
(1988).
בג"ץ 528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מג(4) 297 (1989).
·         בג"ץ
4 53/94 שדולת הנשים נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד מח(5) 501, 517-516
(1994).
·         בג"צ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ ובית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מח(5) 749, סעיף א' (1994).
·         בג"צ 99/3638 בלומנטל נ' עיריית רחובות, פ"ד נד(4) 22, ע' 228 (2000).
·         בג"ץ
6 698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נ(1)
5 8
(2000).
·         בש"פ 5398/03 רן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.6.03).
בג"ץ 6407/07 דורון, טיקוצקי, עמיר מזרחי עורכי דין נ' שר האוצר, ע' 4, פסקה 2 (2006).
בג"ץ 9205/04 עדאלה נ' מינהל מקרקעי ישראל (2006).
בג"ץ 7120/07 אסיף ינוב גידולים בע"מ נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל, סעיף 3 פסקה 3 (2007).
בג"ץ 7452/04 אבו ריא נ' מינהל מקרקעי ישראל – מחוז צפון (2007).
בג"ץ 9010/04 המרכז הערבי לתכנון אסטרטגי נ' מינהל מקרקעי ישראל (2007).
·         בש"פ
6 749/07 קורולקר נ' מדינת ישראל (לא פורסם 13.8.07).
·         בש"פ
8 403/07 קדם נ' מדינת ישראל, סעיף 8 (2007).
ספרים ·         א' כשר "מדינה יהודית ודמוקרטית – סקיצה פילוסופית", עיוני משפט יט (1995) 729.
אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית שער ח: זכויות אדם חוקתיות והמשפט הפרטי – פרק 4: