תוכן פתח דבר. 3
מבוא. 4
פרק פתיחה – מהו תום לב?. 6
פרק א אמת המידה לקיומו של תום הלב. 8
א.1.הגדרות: אמת המידה לתום הלב. 8
א.2.התפתחותה בדין הישראלי של אמת המידה לתום לב. 9
א.3.ההצדקות לתום לב אובייקטיבי 11
פרק ב אמת המידה לקיומה של גמירת הדעת. 13
ב.1.הגדרות: אמת המידה לגמירת הדעת. 13
ב.2.ההצדקות לשימוש באמת מידה אובייקטיבית בגמירת דעת. 14
פרק ג השוואה בין המבחן האובייקטיבי לתום לב למבחן האובייקטיבי לגמירת דעת. משפטים ג.1.הביקורת על המבחן האובייקטיבי בתום לב. משפטים פרק ד' -מבחנים מעורבים: רכיבים סובייקטיביים, עד כמה?. 18
ד.1.המבחן המעורב בתום לב. 18
ד.1.1.הגדרות: המבחן המעורב בתום לב. 19
ד.2.1.הבעייה – מבחן מעורב, עד כמה? 19
ד.3.1.נתונים אישיים במסגרת המבחן המעורב. 19
ד.4.1.דעתי, על פי העולה מהאמור לעיל. 20 ד.5.1.ידיעת הצד שכנגד את התנאים הסובייקטיביים של המפר. 21
ד.2.נתונים תרבותיים אישיים במסגרת המבחן המעורב. 21
ד.1.2.מהי רב-תרבות?. 22
ד.2.2.רב תרבותיות בישראל. 23
ד.3.2.רב תרבותיות במשפט. 24
ד.4.2.רב תרבותיות במבחן המעורב לתום הלב. 26
ד.3.מבחן מעורב בגמירת דעת. 27
סיכום. 28
ביבליוגרפיה. 30 חקיקה ופסיקה:. 30 ספרות:. 31
אתרי אינטרנט:. 33
בדיני כריתת החוזה שבעולם הטרום-חוזי משתקפת לכאורה תפיסה אובייקטיבית. אולם למעשה ניתן למצוא סדקים בתפיסה זו, ובית המשפט משתמש בפועל במבחן מעורב ויוצק רכיבים סובייקטיביים לתוך המבחן האובייקטיבי. תקדים זה יוצר מרחב תמרון לצדדי החוזה שעשויים לכאורה לטעון שמצבם שלהם כלול ביסודות הסובייקטיביים. הדברים נכונים ביתר שאת, בשל שתיקתה של הפסיקה בעניין, והעדר הגדרה מדויקת לשאלה מהם הרכיבים הסובייקטיביים. מצב כזה מחייב בחינת המטרות וההצדקות של אמות המידה הקובעות מבחנים אובייקטיביים בכך ידון המאמר שלפנינו.
במאמר שלפנינו ברצוני לבחון שתי סוגיות בשלב הטרום חוזי בהם נבחנות אמות המידה של הצדדים לחוזה, בגמירת הדעת ובתום הלב הטרום חוזי. לאמות המידה חשיבות רבה שכן הן מממשות את ההלכות האמורות הלכה למעשה, ולא הרי עקרון תום לב סובייקטיבי כתום לב אובייקטיבי שחולל תמורה משפטית של ממש. ואציג את שאלת המחקר בעניין זה: האם ישנו דמיון בין אמת המידה של גמירת הדעת לאמת המידה של תום לב?
הרקע לשאלה זו הוא הטרמינולוגיה הזהה לכאורה של בתי המשפט בעניין אמות המידה בשתי הסוגיות. בשתיהן מדברים השופטים על מבחנים אובייקטיבים וסובייקטיביים, ולכאורה, המובן אובייקטיבי זהה בשני ההקשרים. מטבע הדברים, עקרון תום הלב הינו חדשני יותר באופיו ולא קיים לפחות בשלב המשא ומתן בחלק משיטות המשפט, ולכן כרקע לדברים אביא בפרק של מעין פתיחה את השתשלותו של עקרון תום הלב לדין הישראלי.
לאחר מכן אסקור בשני הפרקים הראשונים את אמות המידה של תום תום הלב וגמירת הדעת.
עצמן על ההצדקות שלהן. לאחר מכן נכיר בעובדה שלהצדקות עצמן יש השלכה על יישומה של אמת המידה עצמה, ולמרות הדמיון בטרמינולוגיה יש נפקויות משמעותיות בין שתי הסוגיות, בנפקויות אלו אדון בפרק השלישי. חשיבותן של ההצדקות למבחנים האובייקטיביים היא שתשפיע על דברינו שבהמשך, ועל הדיון בשאלה עד כמה יתחשב בית המשפט ברכיבים הסובייקטיביים האישיים של הצדדים שלפנינו.
בהמשך, בפרק הרביעי, אציג את המבחנים המעורבים לתום לב ולגמירות דעת ואדון בשאלה מעורבים עד כמה? כלומר, מה משקלו של הרכיב הסובייקטיבי במבחן המעורב. בחלקו השני של הפרק אכנס לסוגיה בה המשפט נושק לסוציולוגיה ואדון בהתחשבותו של המשפט ברכיבים תרבותיים בהתאם למגמה של רב-תרבותיות. גם כאן נבחן את הדמיון בין שתי אמות המידה בגמירת דעת ובתום לב. פרק זה נכתב בעקבות מגמה חדשה אותה מתאר פרופ' מנחם מאוטנר לפיה כיום מלומדי המשפט התיאורטיים מאמצים ומפעילים ידע הלקוח מתחומי הכלכלה, הסוציולוגיה, האנתרופולוגיה, לימודי התרבות, ההיסטוריה, הספרות, האתיקה, התיאוריה הפוליטית, הפילוסופיה, ההרמנויטיקה, הפסיכולוגיה ועוד, וכל זאת כדי להשיג תובנות על אודות התופעה המשפטית. כאן ניסיתי להחיל רעיונות שרווחים כיום בתחום הסוציולוגיה וליישמם בתחום המשפט.