דיני נזיקין מתחלקים לשניים: עוולות פרטיקולריות מול עוולות מסגרת. לעוולות ספציפיות יש מערכת עובדות ברורה המתאימה לעוולה הספציפית ולכן גם אין חפיפה. לעומתן, עוולות מסגרת מתאימות לכל מקרה וניתן להחילן במקביל לעוולת מסגרת (יש חפיפה), כאשר לביהמ"ש יש שק"ד בהפעלתן.
כאשר בוחנים מקרה יש לאתר – מי המעוול ומי הניזוק, האם ישנה עוולה במעשה/ מחדל, האם ישנה חובת זהירות והאם היא הופרה, האם יש נזק (לא חייב) שנגרם כתוצאה מהעוולה – קש"ס. יש גם לאתר את מהות העוולה.
במידה ומדובר בעוולה ספציפית, יש לפנות לסע' המתאים בפקנ"ז. לגבי עוולות מסגרת, ניתן להחילן על כל מקרה ויש רק שתיים:
הפרת חובה חקוקה (סע' 63) האם הופר חוק תקנות וחוקי עזר (במעשה, מחדל או התרשלות), אשר נועד להגן על הניזוק, ובעקבות זאת נגרם נזק (קש"ס) אשר לגביו התכוון המחוקק להגן (פס"ד כרמלי, אשפוז כפוי). יש להוכיח קש"ס בהתאם למבחני הרשלנות.
עוולת רשלנות (סע' 35-36) התרשלות הינה עבירה על החוק או סטיה מהנורמה. בוחנים האם קיימת חו"ז כלפי הניזוק, האם החובה הופרה (במעשה, מחדל או התרשלות) ונגרם נזק והאם יש קש"ס בין העוולה לנזק:
לענין חובת הזהירות, מבחין הש' ברק בין חו"ז מושגית לבין חו"ז קונקרטית:
חו"ז מושגית – האם יש חו"ז על הקבוצה אליה משתייך המזיק לגבי הקבוצה אליה משתייך הניזוק לגבי סוג הסיכון והנזק. חובה זו מוקנית מכח החוק או הפסיקה (פס"ד אלגביש: מורה-תלמידים, רופא-מטופלים) ובמידה ולא – אנו נזקקים לשני מבחנים כדי לראות אם היתה חו"ז:
1.        מבחן הצפיות: האם המזיק יכול היה (צפיות טכנית) וצריך היה (צפיות נורמטיבית) לצפות את הנזק שנגרם לניזוק ולנקוט באמצעי זהירות למניעתו. לא חייבת להיות כוונה לפגוע, מספיקה רשלנות.
אלא אם כבר לא ניתן היה לעשות כלום. לדברי הש' ברק במקום שיש צפיות טכנית יש גם צפיות נורמטיבית ומתגבשת חו"ז מושגית. שכן, כל מה שניתן לצפות צריך לצפות (פס"ד גורדון), אלא אם יש שיקולי מדיניות ששוללים אחריות או מקטינים חבות (פס"ד ועקנין). וזאת כיון שאחת ממטרות דיני העונשין הינה לאזן בין אינטרסים (צדק מתקן).
זאת, לרבות ניזוק משני: ניסה להציל מישהו ונפגע, או לדברי הש' ריבלין, צפה בארוע ונגרם לו נזק ולענין זה הוא צריך להוכיח 4 קריטריונים מצטברים: חשיפה לארוע – קרבה בזמן ובמקום, קרבה משפחתית ונזק משמעותי (פגיעה פסיכוטית ולפחות 20% נכות) (פס"ד אלסוחה). שכן, בהתאם למבחן הצפיות, המזיק צריך לצפות כי כתוצאה מהעוולה שהוא גרם לה יפגעו גם קורבנות משניים.
2.        מבחן השכנות: האם ישנו קשר בין המעוול לניזוק. חו"ז היא לא כלפי כל העולם, אלא כלפי שכן משפטי הנמצא במתחם הצפיות שלי, והעלול להנזק מהפרת חו"ז כלפיו. לענין זה יש לבחון את ריחוק הנזק (סע' 76). שכן, הנזק אמור לנבוע ישירות מהעוולה, אלא אם העוולה מכוונת. למשל, רופא עיקר גבר. לאחר הניתוח הכיר הגבר אשה והיא נכנסה להריון. הרופא אינו חב לאשה חו"ז כיון שהגבר לא היה בקשר איתה טרם לניתוח. הוא הכיר אותה אח"כ ובאותה מידה יכל להכיר אחרת (היא שייכת לקבוצה בלתי מוגדרת של נשים). חו"ז קונקרטית – האם המזיק הספציפי יכול היה (צפיות טכנית) וצריך היה (צפיות נורמטיבית) לצפות את הנזק שנגרם לניזוק הספציפי ולנקוט באמצעי זהירות למניעתו. לבחון את מבחני: הצפיות והשכנות.
אין חו"ז קונקרטית לגבי סיכון טבעי ויומיומי, אלא מדובר על סכנה בלתי סבירה (פס"ד ועקנין) ולענין זה – צרוף מקרים אינו ניתן לצפיה. יש להתאים את מידת הפיקוח ואמצעי הזהירות למידת הסיכון (שיעור בכיתה מול טיול בחוץ), (פס"ד מרצלי, פס"ד אלגביש).
לענין שיקולי מדיניות אנו בוחנים האם הוגן וסביר להטיל על המעוול אחריות. במסגרת זאת, אנו בוחנים האם מטרת הצדק הושגה. שכן, אין כוונה שהחוטא ייצא נשכר. מול צדק מתקן והשבת המצב לקדמותו, נשקול האם יש הרתעת יתר והאם מושגת מטרת היעילות הכלכלית (אשם תורם, פיזור הנזק, פרמית ביטוח). במיוחד נבחן – מיהו מונע הנזק היעיל ביותר, שהוא בעל השליטה האפקטיבית במצב (בעל הידע, בעל יכולת שליטה על הנכס וכד') (פס"ד ישראליפט), מי הפיק תועלת מירבית מהפעילות שיצרה סיכון והאם זה מקובל.
לענין שיקול כלכלי נבחן – מהו סוג הנזק (רכוש/ גוף), ונפעיל את נוסחת הנד לענין האיזון בין היקף הנזק לבין מניעתו. שכן, כשעלות המניעה נמוכה מהסת' קרות הנזק X גובה הנזק – מדובר ברשלנות (פס"ד ועקנין, קרול).
בנוסף נבחן האם הערך החיובי של הפעילות הוא גבוה, להבדיל מפעילות לשעשוע (פס"ד טרמפולין).
כמו כן, יש לשקול האם מדובר בהפרת חוק, או האם יש מקום לצדק חלוקתי והטלת אחריות על המדינה (כשעל המדינה היתה מוטלת חובת פיקוח והיא לא פיקחה. למשל, ועדה מקומית לתכנון ובניה מאשרת תוכנית בניה פגומה ואני נפגעתי כשקניתי דירה. ערך הדירה ירד בשל הפגם ואני יכול לתבוע את הוועדה, אולם כסף זה ייצא מכיס הציבור, כיון שהוועדה כפופה למדינה), או במסגרת אחריות שילוחית (מעביד, מיופה כח, משדל, קבלן). שיקול נוסף ובעל חשיבות מעטה הינו שיקול של מניעת הגשת תביעות סרק והצפת בתי המשפט. לענין הנזק, הרי שמן הצדק כי הגורם לחברו נזק תוך שהוא מתנהג באופן בלתי סביר, צריך לפצותו בגין נזקיו.
…