דיני הנזיקין וקידום השוויון תשע"ג התנגדות לכפייה דתית באמצעות דיני הנזיקין מגישה:
– – ת.ז:
תוכן עניינים
פתח דבר. 1
מבוא. 1
1 . דת ושוויון? כפיה דתית בזירה החוקתית. 3
1 .1. דת וממסד. 4
1 .2. חופש הדת והחופש מדת כזכויות חוקתיות. 5
1 .3. מכשולים חוקתיים.. 6
2 . כפייה דתית כהפליה. 10
2 .1. דת כשירות ציבורי 11
2 .2. איסור הפליה – איסור כפייה דתית?. 12
2 .3. הפרדה מגדרית בראי חוק איסור הפלייה. מנהל עסקים
3 . הפרת חובה חקוקה בדבר כפייה דתית. 16
3 .1. הפרת חובה חקוקה של דבר חקיקה ספציפי 17
3 .2. חוק שיווי זכויות האישה וחוקי היסוד כבסיס להפרת חובה חקוקה. 20
4 . כפייה דתית רשלנית. 22
4 .1. האם האדם הסביר היה כופה את דתו על הזולת: יסוד ההתרשלות. 22
4 .2. מה בין "חובת זהירות חוקתית" לבין "החובה לנהוג בשוויון": יסוד חובת הזהירות.
5 סיכום.. 28
רשימה ביביליוגרפית. 30 דני סטטמן וגדעון ספיר במאמרים "חופש הדת, חופש מדת ופגיעה ברגשות דתיים" מגדירים כפייה דתית ככפייה על אינדיבידואל למלא אחר מצוות הדת. מרכז הכובד בהגדרתם מצוי בתחושתו הפנימית של האדם ובבגידה המצפונית שהוא חש כתוצאה מפעולת הכפייה, שהינה בגדר mala per se, דהיינו פסולה מעצם יסודה. כך, כפייה על נשים לשבת בירכתי האוטובוס משום הנהגת "קווי מהדרין" אינה עולה כדי כפייה דתית, זאת משום שלא מדובר בכפיית פעולה המנוגדת באופן אינהרנטי לאמונתן הדתית ולמצפונן של אותן נשים, אלא נעוצה באי נוחות מינורית. בהקשר אחר קורא לכך ספיר "כפייה דתית צרה", ומציע אף גישה רחבה להגדרת כפייה דתית, לפיה כל פעולה המגבילה את החירות האישית של אינדיבידואל משום העדפת הדת הינה בגדר כפייה דתית. הגישה הצרה להגדרת כפייה דתית תומכת בהגדרה סובייקטיבית המתמקדת בתחושות הפנימיות של נשוא הכפייה. גישה זו נדחתה בהקשר של הפליה, וכיום מרכז הכובד טמון בעצם מעשה ההפליה ותוצאתו המפלה, ללא כל התייחסות לעצם השפעתו על הפרט המופלה. בעבודה זו אבקש לבחון כפייה דתית במובנה הרחב, וזאת משום שני טעמים. ראשית, כפייה דתית במובנה הצר נדירה במחוזותינו, בייחוד בהקשרים של כפייה דתית-מוסדית, ומאפיינת פרקטיקות מן העבר אשר פסו מעולמינו. כפייה דתית בצורתה העכשווית אינה נועדה להכריח אינדיבידואל למלא אחר מצוות דת זו או אחרת, אלא מטרתה היא ניכוס המרחב הציבורי לטובת הדת היהודית או הימנעות מפגיעה ברגשות דתיים, וזאת תוך פגיעה האוטונומיה האישית של הפרט. שנית, בעבודה זו אבקש להדגים את הקשיים המבניים בפסיקת בג"צ במקרי כפייה דתית, קשיים אשר מתעוררים בסוגיות מורכבות של כפייה דתית במובנה הרחב. מעשי כפייה דתית צרה, דהיינו מקרי כפייה דתית כה מובהקים בהם הפגיעה קשה ובולטת, אינם עתידים להיתקל בכל קושי בעת שיובאו בפני בג"צ, על כן דיון בחשיבות הכלי הנזיקי בהסתכלות צרה על תופעת הכפייה הדתית לוקה בחסר.
            הנימוק החילוני ללגיטימיות של נורמה כופה דתית הוא הרצון לכבד רגשות דתיים. מניעת פגיעה בזכויות מיעוטים, בתוכה פגיעה ברגשות המיעוט הדתי, היא אינטרס ציבורי חשוב. לא בכדי רציונאל זה הוכר בפסיקת בג"צ כתכלית ראויה להגבלת חירויות יסוד. בעוד שכפייה דתית היא לעד פגיעה בשוויון, ההגנה על זכות השוויון לעולם אינה מוחלטת.
בשונה מהפליה, האינטרסים הנגדיים במצבים של כפייה דתית הם ברי משקל משמעותי, ומלאכת האיזון במקרים מסוג זה דורשת רגישות מיוחדת, שכן מדובר בזכויות מיעוטים.
משום כך, נקודת המוצא בעת כתיבת עבודה זו היא שכפייה דתית במובנה הרחב יכול שתהא לגיטימית, זאת בניגוד להפליה. זוהי הסיבה אף לקשיים הרבים בהם נתקלים העותרים לבג"צ בטענות של כפייה דתית. בעבודה זו אבקש לבחון מהם גבולות הלגיטימיות של תופעת הכפייה הדתית, הן בפריזמה החוקתית והן בפריזמה הנזיקית. עיצוב כלל אחריות שפוסל כפייה דתית לאלתר הוא פסול לטעמי, משום הפגיעה הקשה בזכויות המיעוט הדתי וברגשותיו. כפי שאציג בהמשך, מסקנתי היא שדיני הנזיקין מסוגלים להכיל סיטואציות של כפייה דתית ולהטיל אחריות אף במקרים בהם ידיו של בג"צ כבולות. בכך, מציבים דיני הנזיקין גבולות ראויים יותר, ומצליחים לאזן את הפגיעה באוטונומיה למול הפגיעה ברגשות הציבור הדתי בצורה אשר מהווה אלטרנטיבה ראויה לאיזון זה במובנו החוקתי.
            לפי מודל התחולה העקיפה המוגברת של ברק, חלחול זכויות אדם לתוך המשפט הפרטי יכול להיעשות דרך הכלים המשפטיים הקיימים. באין כאלה בנמצא, יש ליצוק כלים חדשים לתוך הדינים המוכרים כדי לאפשר תחולת זכויות אדם. כמו כן, חלחול זכויות אדם יכול להיעשות אף בחקיקה, כפי שאפשר לראות בדיני הנזיקין במיוחד בשני תחומים מרכזיים:
איסור הפליה ומניעת הטרדה מינית. במצב הפוליטי הנוכחי, בו למגזר הדתי-לאומי ולמגזר החרדי יש ייצוג נרחב בכנסת, קשה לדמיין מצב בו יעבור בכנסת חוק האוסר על כפייה דתית באופן מפורש, הן כחוק יסוד והן כחוק רגיל. על כן, עבודה זו תתמקד בכלים פסיקתיים בלבד. אבקש לעשות שימוש בכלים המוכרים לנו בדיני הנזיקין, דהיינו עוולות המסגרת של הפרת חובה חקוקה ורשלנות כמו גם חוק איסור הפליה, ולבחון כיצד ניתן להטיל באמצעותם אחריות בנזיקין על כפיית נורמות דתיות. אראה שהכלים הנזיקיים הקיימים מסוגלים לעמוד באתגר חלחול זכויות האדם אל תוך המשפט הפרטי בהקשר של כפייה דתית, משום כך מתייתר הדיון בהבניית כלים חדשים אל תוך דיני הנזיקין לצורך סוגיה זו.             כפייה דתית אינה בהכרח כפייה יהודית-אורתודוקסית כלפי חילוניים, יהודים השייכים לזרם אחר או בני דתות אחרות. לכפייה דתית פנים רבות, יכול שתבוא לידי ביטוי אף ככפייה נוצרית או מוסלמית וכן כפייה חילונית או אנטי-דתית. משום קוצר היריעה ובהתאם למימדי התופעה בישראל, בעבודה זו אתמקד בכפייה דתית יהודית-אורתודוקסית. את המסקנות שאציג ניתן לאמץ, בשינויים המחוייבים, כנגד ביטויים נוספים של תופעת הכפייה הדתית. בפרק הראשון אבחן בקצרה את הרקע
ההיסטורי והפוליטי למיסוד הדת בישראל, אשר הציב את גבולות הלגיטימיות לתופעות כפייה דתית כרחבים. כמו כן, אציג את הקשיים העומדים בפני העותרים לבג"צ בטענות של כפייה דתית; בפרקים הבאים אראה כיצד ניתן לעשות שימוש בכלים הנזיקיים המוכרים לנו כיום לצורך הטלת אחריות בגין כפייה דתית. בפרק השני אבחן את השימוש בחוק איסור הפליה, אשר מחריג הפרדה מגדרית מגדרי תחולת החוק; בפרק השלישי אבקש לאתר נורמות חקיקה שיוכלו להוות בסיס לעוולת הפרת חובה חקוקה; בפרק הרביעי אראה כיצד גבולותיה הגמישים של עוולת הרשלנות מצליחים להתמודד עם שאלת הלגיטימיות של כפייה דתית באופן מיטבי, תוך ביסוס עוולת הרשלנות כעוולה חוקתית.