תוכן עניינים
מבוא_ 3
חלק ראשון 6
היקפו של המונח "בטחון המדינה" 6
התפתחות תפיסת הביטחון בישראל 6
מהו אם כן בטחון ?_ 7
תכלית הבטחון הלאומי 8
סינרגיית הביטחון 8
מימדים פרשניים של הבטחון הלאומי 9
סקאלת האיום לפי ארכבי 10 סיכום_ 11
חלק שני: 13
"החקיקה הביטחונית" 13
חוק העונשין 14
חקיקת חירום 14
תקנות לשעת חירום המותקנות על ידי שרי הממשלה: 15
חקיקת חירום של הכנסת 16
תקנות ההגנה [שעת חירום] 1945_ 16
תקנות החירום בפיקוח בית המשפט 17
הפקודה למניעת טרור 18
מבנה החקיקה הישראלית_ 19
החזקות המרבות המייצגות של ההגדרה "בטחון המדינה": 21
חלק שלישי: 23
מחקר משווה- חקיקה ביטחונית_ 23
מבוא 23
איטליה 24
אירלנד 24
אסטוניה 24
בלגיה 24
דנמרק 24
דרום-אפריקה 24
הולנד
5 הונגריה
5 יוון
5 לטביה 26
ספרד 26
פינלנד 26
קנדה 26
שבדיה 26
שווייץ 26
חלק רביעי: 27
פרשנות בתי המשפט בישראל את המונח "בטחון המדינה" 27
בטחון המדינה אל מול צוו יציאה מהארץ 28
1 .                      בבג"צ –
4 706/02_ 28
2 .                       בג"צ 448/85_ 29
בטחון המדינה אל מול צוו מעצר מנהלי 30
1 .                      בג"צ 1/88_ 30
3 .                      בעמ"מ 4/94_ 31
בטחון המדינה אל מול חופש הביטוי 32
1 .                      בבג"צ קול העם 32
2 .                       בג"צ 680/88_ 33
בטחון המדינה אל מול צוו מגביל של מפקד צבאי 34
1 .                      בבג"צ 672/87_ 34
צוו גירוש של תושב מביתו אל מול צורכי המדינה 35
1 .                      בבג"צ 792/88_ 35
עילת הפגיעה בבטחון המדינה כעילת מעצר 36
סיכום התובנות המשפטיות למימד "בטחון המדינה" 37
סיכום תפיסת  "הבטחון הלאומי" דרך פסקי הדין: 38
חלק רביעי: 40 האיזונים הראויים בבטחון המדינה 40 ההבחנה בין איום הייחוס לתרחיש הייחוס 40 סקאלת "0-100" 41
השוואת התוצאה המשפטית 42
תרשים 1 43
נקודת עיגון ארכימדית_ 44
האיזון האופקי 44
האיזון האנכי 45
המחשת מודל בחינת האיום על הביטחון הלאומי ועוצמתו: 47
סיכום_ 49
בנימה אישית_ 50 ביבליוגרפיה_ 51
פסיקה 51
חקיקה 51
ספרות_ 53
אישור הנושא על ידי המרצה: 53
מבוא
מאז הקמת המדינה בשנת
1 948, מדינת ישראל פעלה והונהגה תחת החשש שהאיום הערבי הוא איום לעצם קיומה, תחת הנחת עבודה לאומית  של מאבק על השלמות הטריטוריאלית והעצמאות המדינית. תפיסת הבטחון של המדינה עוצבה בעיקר כדי להגן על עצם הקיום הפיזי, מדינת ישראל בשנות קיומה הראשונות לחמה 6 מלחמות עם הערבים, בכל מלחמה היה מימד קיומי, מימד של הצורך בלהילחם כדי לבצר את עובדת קיומנו כלאום וכחברה בארץ ישראל.
האיום הקיומי הפך למוחשי יותר אפילו לאחר תום מלחמת ששת הימים, מלחמה שהניצחון הצבאי בו היה מוחלט אך הפך לנטל דמוגראפי על מדינת ישראל, פתאום היו בטריטוריה העברית, בתוך מדינת ישראל כשני מיליון ערבים, שדתם ואמונתם יצרו תודעת איום המחוברת לאיום שיצרו מדינות ערב על ישראל, כך הפך האיום הביטחוני החיצוני כמחובר לאיום הביטחוני פנימי.
היה ברור לתושבי המדינה כי בראש ובראשונה ולפני פיתוח הכלכלה או החינוך, זכויות אדם, דמוקרטיה או יחסי חוץ נדרש ראשית לכל לבצר את כוח העמידה הפיזי של המדינה, לבצר את כוחו של הצבא כדי שירתיע את האויבים מחוץ וכן להוציא אל מחוץ לגבול ההתנהגות הנורמטיבית את אותם התנהגויות של גורמים בתוך המדינה שיש בהם משום פגיעה בקיום הלאומי.
 עיקר החקיקה הביטחונית קבעה את האיסורים שיש בהם כאמור פוטנציאל לפגוע ביכולתו של הצבא לנצח.   כאמור, תפיסות העולם של מדינת ישראל תחת האיום הקיומי חברו לאיומים נוספים, איומים בעיקר מבית, איומים שהיו שונים מהותית מאותו איום חיצוני מוכר ברור וחד משמעית, האיומים מבית היו הרבה יותר מורכבים, היו בעלי גבול לא ברור, הם יצרו את העימותים הרבים ביותר בשאלות החוקתיות המשמעותיות במתח שבין דמוקרטיה לבטחון, בין זכויות אדם לבטחון והם אותם הגבולות שעוצבו כל פעם מחדש על פי תפיסת עולם של משקפם. האיומים הביטחוניים ודרך המאבק המתיש עם הטרור יצרו עימות רצוף  עם שלטון החוק, שלטון דמוקרטי שדוגל בעיקרון השוויון, בעיקרון של זכויות אדם, בעיקרון של הכרעת רוב, מתוך כוונה למנוע עריצות הרוב  וייצוג של כלל האוכלוסייה. עקרונות אלו בעידן המודרני הפכו לאבן יסוד בכל שלטון דמוקרטי. הנקודה בה החלו להיפגש ולהיאבק על הבכורה שבהכרעה השיפוטית שצריכה לשקף את ההכרעה לטובת האינטרס הלאומי, חברתי הרחב, הנקודה הזו הביאה לעימות בין הצורך לשמר את עצם הקיום הלאומי לעומת זכויות פרט שעצם מימושם יכול בתנאים מסוימים לעמוד בסתירה ולהוות איום ממשי ומוחשי על הקיום הלאומי. גם הקהילה הבינלאומית מכירה ככלל בזכותה של כל מדינה לאחוז באמצעים שונים כדי להגן על קיומה ואופי שלטונה וסגנון המשטר שלה, וכן בזכותה של מדינה  להגן ולנקוט בצעדים שונים כדי להתמודד עם  חתרנות פנימית ומפני איומי מלחמה חיצוניים, המשפט הבינלאומי מכיר בצורך של מדינה לשנות באופן זמני את המשטר החוקתי שלה ולהתאימו לאותם צעדים שהרשויות הביטחוניות צריכות לבצע כדי לקיים את הקיום, כדי לשרת את הצורך הביטחוני הקיומי תחת ההנחה של "הגנה עצמית". אך כל מדינה נדרשת למציאת נקודת האיזון הנכונה בין הצורך להבטיח את קיומה מחד ומאידך להבטיח את עיקרון שלטון החוק וזכויות אדם.  נקודת איזון זו אינה "תוצאת סכום אפס", כלומר היא אינה עימות בין כליון טוטאלי לבין זכויות מוחלטות של הפרט, כי אז התשובה קלה, תמיד אל מול איום מוחלט שהוא קיומי הרי שיועדף האינטרס הציבורי על פני הנוחות הזמנית של הפרט או הקבוצה שנשללו ממנה זמנית זכויותיה המלאות.   אך החיים הרבה יותר מורכבים, ומציאת נקודת האיזון הלאומית בין הקיום לבין הזכות צריכה להיבחן על מצבים שהם לא בהכרח קיומיים אך יש להם פוטנציאל להיות כאלה. במדינה חזקה כיום כמו מדינת ישראל האם ההתייחסות לחוליית טרור היא אותה התייחסות כמו בשנות החמישים כשהשאלה שתעלה על הפרק היא האם יש לראות בחולייה זו כאיום קיומי שמאפשר "קודם לירות ואחר כך לשאול ?" או האם האיום הביטחוני כפי שהכרנו אותו בשנותיה הראשונות של המדינה הוא אותו איום כפי שאנו מזהים אותו כיום הן מבחינת אופיו והן מבחינת עוצמתו ?
לאורך שנות התהוותה וקיומה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית ועל רקע שנות המאבק הבלתי פוסקות והמבלבלות בין איומים קיומיים לבין איומים טקטיים, להערכתי התפתחו שלא במקביל שתי מערכות אג'נדיות, זו שעוצבה על רקע האיום הקיומי ועליונות הדעה הצבאית ודעתם של אנשי הצבא על פני כל "זוטות" של שיויון ודמוקרטיה וזו שערכים "אזרחיים" ו"נורמאליים" מעצבים את אומד דעתם ביחס לנוסחת האיזון הראויה בין הערכים המתנגשים. התנצחות זו שהאוחזים כל אחד בדש מחנהו אינו ברור, אין לזהות מחנה זה כמצדד בעד בטחון ואין לזהות את המחנה המצדד בעד דמוקרטיה. העדר אבחנה ברורה זו [בהנחה שאנו מנטרלים את הדעות הקיצוניות שכל תפקידם הוא בחידוד תפיסת עולמם והפיכת השיח לחד מימדי] מקשה על הזיהוי של "הזאב בלבושה של הסבתא" ולכן גם מקשה על הניתוח של תפיסת עולמו, אך כן מאפשר התייחסות לאופן שפיטתו את אופיו ועוצמתו של האיום על הבטחון הלאומי.  בישראל כמו בישראל השמאל הפוליטי הוא ימני בשאלות כלכליות כמו שהימין הפוליטי בישראל הוא בעד גישה חברתית סוציאליסטית המזוהה עם השמאל, כך בית המשפט העליון שמעצב את תפיסות העולם שלנו כחברה שמוביל ערכים כמו דמוקרטיה, שיויון, זכויות הפרט וכו' הוא שמציב על משוואת השפיטה את נוסחת האיזון הראויה בין בטחון המדינה לבין ערך ראוי אחר, המקשה עלינו להבין מהי האג'נדה שלו ביחס לבטחון המדינה וכיצד הוא תופס את בטחון המדינה, וכיצד תפיסת עולם זו התפתחה עד לימינו אלו.   מחד, ניתן להבין את תפיסת עולמו של בית המשפט דרך התייחסותו של נשיא בית המשפט העליון לפקודה למניעת טרור: "ברור כי האיסורים שנקבעו בחקיקה הביטחונית פוגעים באורח קשה בזכויות היסוד השונות, מבחינה זאת החקיקה המאפשרת שימוש בנימוקי בטחון כדי לצמצם את חירויות הפרט, פוגעת ישירות בנשמת הדמוקרטיה. לכן אין לחקיקה  ככלל מקום בדמוקרטיה, אלא אם הדמוקרטיה עצמה נתונה בסכנה, וכל זמן שהיא נתונה בסכנה, והאיסורים וההגבלות המוטלות מכוחה נדרשים כדי להגן עליה מפני כל אוייב, מחוץ ומבפנים. ולכן כנראה שרק נסיבות קיצוניות יכולות היו להצדיק את עצם חקיקת הפקודה ותקנות וצויים אחרים של הרשויות המוצאות בעיתות משבר, ולאחר מכן רק בנסיבות קיצוניות אפשר יהיה  להצדיק את הפעלתה". אך מאידך, התוצאה של ההכרעה השיפוטית מעלה תהיות כנות באשר לתפיסות עולמם האמיתי של השופטים ביחס למושג הבטחון הלאומי או בטחון המדינה, בפסיקה רבה שמנותחת בהמשך העבודה מנתחים בתי המשפט את זכויות הפרט אל מול בטחון המדינה בכלים של עדיפות לזכויות הפרט אך מכריעים בפועל לטובת בטחון המדינה תוך פגיעה בזכויות הפרט הנסוגות מפני לובשי המדים.
תוך כדי עיון בחומר ולמידתו והעמקה בו, עלו שלוש שאלות עיקריות ששלושתם לפי טעמי ראויים לבחינה, השאלה החוקתית של המתח שבין שלטון החוק לבין בטחון המדינה, מתי יש להעדיף ובאילו תנאים ומבחנים שיקולי הבטחון יגברו ? השאלה השנייה היא מהו היקף האיומים שהמונח "בטחון המדינה" מכיל, מהו היקף יריעת האיומים על הבטחון הלאומי ? האם בטחון המדינה הוא חלק מהבטחון הלאומי או שהוא אותו מונח בהיבטי כוונה אך מנוסח אחרת ? וכן, כמה דומיננטי בהגדרת "בטחון המדינה" הוא המימד של בטחון וצבא לעומת מדדים אחרים כמו חברה, חוץ וכלכלה ? האם יש מדרג בין רכיבי הבטחון הלאומי, ואם יש מדרג האם הוא קבוע או משתנה בהתאם לנסיבות ? והשאלה השלישית שעולה היא, כשנדרש איזון בין בטחון המדינה לבין זכות חוקתית אחרת ובית המשפט מבצע את האיזון על פי אחד המבחנים המוכרים של "וודאות קרובה" וכו' האם האיזונים הללו משקפים באמת את מידת האיום על בטחון המדינה והפוטנציאל שלו ?
או שהמונח "בטחון המדינה" משקף הגדרה כל כך רחבה עד שהיכולת לאבחן בתוך ההגדרה פרטים ואיומים כבר אינם או שהיטשטשו עד כדי חוסר יכולת לאבחן נכון את האיום.
בכדי להגיע לתוצאה שלשמה אני כותב סמינריון זה, להציג את החלל הפרשני הגדול לטעמי בין ההתייחסות השיפוטית למונח "בטחון המדינה" לבין מה שהוא באמת, עליי לפסוע בדרכים שטוב אעשה אם אציבם כבר עכשיו בפני הקורא בכדי שדרכי ודרככם לא תאבד, ראשית אשתדל להראות כי המונח "בטחון המדינה" הוא מונח משפטי הלקוח מתוך העיקרון של "הבטחון הלאומי" וכי ההתייחסות לבטחון המדינה צריכה להיות הרבה יותר רחבה מאשר ההתייחסות רק למימד הצבאי, לאחר שאצליח להראות כי בטחון המדינה לא מושתת רק על המימד הצבאי, אוכיח כי כל איום שנבחן מחייב איזון אופקי אל מול איומים אחרים, תחת ההנחה כי לא כל איום בטחוני יש לו פוטנציאל לאיום קיומי, לכל איום יש מדרג. לאחר שעברנו בשתי תחנות אלו, אציג את ההתייחסות החד מימדית של המשפט למונח האיום על בטחון המדינה ואת דרכו לאזן בין יישויות, בין מושגים סגורים. בשלב הרביעי אציג את האיזונים הראויים שבית המשפט צריך לדעתי לקיים ולקחת בחשבון, את האיזון האופקי, האיזון האנכי ואיזון פוטנציאל הנזק האפשרי בניכוי הסיכוי שהוא לא יתרחש. אין אני מתיימר להציג נוסחה לפתרון סכסוכים בערכאות הדנות בשאלות חוקתיות מורכבות, די לי אם אצליח להצביע על החסר הפרשני הקיים כיום בהבנת עומקו של המונח "בטחון המדינה" וכי "בטחון המדינה" צריך להתפרש לא בהכרח רק לאור תפיסות עולם ביטחוניות/צבאיות אלה על פני מימדים נוספים אחרים.  וכן להבין כי יש מימד של עומק ונפח לחוסן הלאומי שצריך להתאימו בשאלות חוקתיות לעוצמת הפגיעה בזכויות הפרט והאזרח השקולות לעוצמת האיום שהוא מייצר לבטחון המדינה ולבטחון הלאומי.לפי מיטב הבנתי.