חופש הפולחן של נשים יהודיות
| מוסד לימוד | המכללה למינהל |
| מקצוע | משפטים |
| מילות מפתח | חופש הפולחן והמצפון |
| שנת הגשה | 2005 |
| מספר מילים | 4165 |
| מספר מקורות | 40 |
תקציר העבודה
במסגרת הדיון בפרק זה ננסה לתאר את מקורה והיקפה של הזכות לחופש פולחן. את הדיון נמקד בדברי חקיקה ופסיקה בעלי השלכה ישירה על זכות זו. את הדיון נחלק ל- 2 תקופות: 1.חופש הפולחן טרום "המהפכה החוקתית" 2. גישתו של הנשיא ברק לחופש הפולחן לאחר "המהפכה החוקתית". חופש הפולחן- "זכות הנתונה לכל בני האדם לקיים את המנהגים הקשורים בדת שלהם, ולנהוג לפי המצוות והטקסים שלה". 1. חופש הפולחן טרום "המהפכה החוקתית": מסגרת נורמטיבית- סימן 83
לדבר המלך במועצה, 1922 קבע כי: "כל האנשים בפלשתינה (א"י) יהנו מחופש מצפון מוחלט, ויוכלו לקיים את צורת פולחנם באין מפריע ובלבד שהסדר הציבורי והמוסר יהיו נשמרים…". העולה מסימן זה כי חופש הפולחן נבע במישרין מחופש המצפון, וכי הזכות לחופש הפולחן נסוגה היא מפני השמירה על הסדר הציבורי. אולם, מאז קום המדינה אין עוד לדבר המלך במועצה מעמד עילאי וחוקי הכנסת אינם כפופים לו. גם הכרזת העצמאות מבטיחה במפורש חופש דת ומצפון (כפועל יוצא גם חופש פולחן) אך כידוע זו אינה עומדת במעמדה כחוקה או אף כבעלת תוקף נורמטיבי של חוק רגיל. סימוכין לגישה זאת ניתן למצוא בפסיקה בעניין רוגוזינסקי.
ניתן לראות גם בחקיקה העוסקת במקומות הקדושים כמסדירה את הקיפה וסייגיה של הזכות לחופש הפולחן. אם כן, ניתן לטעון כי בעבר זכות זו נבעה ונתחמה ע"י ההלכה הפסוקה ובהוראות דין שאינן בעלות עליונות נורמטיבית על פני חקיקה רגילה.אך אין לראות ולתאר את מעמדו של חופש הפולחן בתקופה המדוברת כעלה הנידף ברוח. ש' ברנזון במאמרו מתאר כי חופש הפולחן נשמר בקפידה רבה הלכה למעשה כל עוד שלא היה במימושו של חופש זה בכדי פגיעה בסדר ובמוסר הציבורי. לאורך הפסקה שעסקה בענייני דת ניתן לראות כי חופש הפולחן לא נבע כפועל יוצא רק מחופש המצפון כי אם גם מחופש הדת ומחופש הגישה אל המקומות הקדושים .ש' ברנזון כולל במאמרו את חופש הדת (כיוצא מזה גם את חופש הפולחן) כאחת "מהזכויות החוקתיות שהן מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו".
יישומה של זכות זאת ניתן למצוא בשורה של פסיקות שמקורם מביהמ"ש העליון. בשאלה אשר להיקפה של זכות זו קבע ביהמ"ש העליון כי "חופש הדת אין פירושו החובה לעשות כל מה שהדת מתירה, אלא החופש למלא את אשר הדת מצווה", וזאת בנוסף לסייג אשר נוגע לכל זכויות היסוד של האדם "שום חברה אינה יכולה לאפשר את סיכול הסדר הציבורי". לסיכום מעמדה של זכות חופש הפולחן טרום המהפכה החוקתית: זכות זו קיבלה את תוקפה מכוח הפסיקה והחקיקה, הזכות לחופש הפולחן נסוגה מפני השמירה על הסדר הציבורי, חופש הפולחן הוא הזכות לעשות את אשר הדת מצווה, זכות זו ניתנה לצמצום ע"י הכנסת בתור רשות מחוקקת. 2. חופש הפולחן לאחר המהפכה החוקתית: לגישתו של הנשיא ברק חופש הפולחן קיבל מעמד חוקתי על חוקי עם חקיקתו של חוק- יסוד: כבוד האדם וחירותו. למסקנה זו מגיע הנשיא "מפסקת המטרה, מלשון חוק היסוד ומטיפוסי הסדריו, מהסיסטמטיקה הפנימית שלו, מההיסטוריה שלו, מעקרונות היסוד המונחים בבסיסו , מערכי היסוד של השיטה ומהמבנה השיטתי הכללי האופף כל הסדר נורמטיבי, לרבות הסדר חוקתי". במקום אחר מוסיף הנשיא ברק כי "אכן, פרשנותו של כבוד האדם על רקע תכליתו הכללית מחייבת מסקנה זו. בגזירת חופש הדת, הפולחן , המצפון ואמונה מכבוד האדם ניתן ביטוי לפסקת עקרונות יסוד… על ידי הכרה בחופש הדת, הפולחן, המצפון ואמונה כחלק מכבוד האדם אנו מעגנים בחוק-היסוד את עריכה של מדינת ישראל כמדינה יהודית דמוקרטית". סימוכין לגישתו של הנשיא ניתן למצוא בפרשת מנינג. אך, "חזונו" של הנשיא טרם ראה אור. הזכות לחופש הפולחן עדיין לא השיגה דריסת רגל בחבורה המיוחסת של הזכויות המנויות בחוק-יסוד:
כבוד האדם וחירותו. מעמדה של הזכות לחופש הפולחן כזכות "הלכתית" שריר ועומד. ביהמ"ש העליון נדרש פעמים רבות להכריע בסכסוכים שנושאן היה חופש הפולחן, בפסיקותיו ערך מלאכת איזונים כמקובל לזכות יסוד: איזון פנימי- מתייחס להיקף הפריסה של הזכות, היינו האיזון בין הזכויות החוקתיות לבין עצמן. איזון חיצוני- מתייחס להיקף ההגנה הניתנת לזכות מפני פגיעה בה, האיזון נערך בין זכויות אדם לבין חקיקה המגבילה את הזכות. בשל שיוכה של הזכות לחופש פולחן ל"זכויות פרטיקולריות ללא שם", חשופה הזכות לפגיעה והגבלה ע"י המחוקק (חוק ברור ומפורש), ללא יכולת של מתן הסעד המתבקש ע"י ביהמ"ש (להבדיל מזכויות מנויות- שעל החוק הפוגע לעמוד בדרישות פיסקת ההגבלה).
במרבית המקרים שבהם נדרש ביהמ"ש העליון לדיון בנושא חופש הפולחן, עסק הוא באיזון בין חופש הפולחן מזה לבין שמירה על הסדר הציבורי מזה. לצורך מלאכת האיזון אימץ ביהמ"ש מבחן הסתברותי – מבחן הוודאות הקרובה. אם כן, כפי שנוכחנו לדעת , לא חל שינוי מהותי במעמדה, הקיפה ומקורה של הזכות. בהשוואה לטרום המהפכה החוקתית
