מבוא
ככלל, התקשרות של רשות או השלטון חייבת להיות במסגרת חובת המכרז. החוק, מחייב גופים ממשלתיים וציבוריים בפרסום מכרזים בכדי לשמור על שקיפות והוגנות באיוש משרות. עם זאת, ישנן הרבה התקשרויות שאינן כפופות לחובת המכרז משום שהחקיקה הקובעת את חובת המכרז, קובעת גם הרבה חריגים וסייגים ואף מסמיכה את השרים הרלוונטיים (שר הפנים ברשויות המקומיות, ושר האוצר במדינה) להתקין תקנות הכוללות גם פטורים.
בעבודה זו, אנסה לבדוק האם התקשרות ללא מכרז הינה דבר בלתי חוקי, והאם הדבר כלל מוביל לחוזה, לפי הגדרתו בחוק והפסיקה.
התפתחות הדין כשהרשות נכנסת לחוזה או מכרז, היא חובשת 2 כובעים: האחד, של יעילות עסקית, הכפופה למשפט העסקי האזרחי, והשני, של שמירה על אינטרס הציבור, בכפוף למשפט המנהלי הציבורי.
הגישה המסורתית של שנות ה-50' הייתה גישה שמבוססת על קטגוריזציה- חלוקה לקבוצות, אשר לפיה כאשר הרשות פועלת בתחום השלטוני נחיל על פעולותיה את המשפט הציבורי/מנהלי וכאשר היא פועלת בתחום מסחרי/עסקי נחיל עליה את המשפט הפרטי. האבחנה הזו יושמה גם באופן ספציפי על סוגי חוזים של רשויות- בדקו אם החוזה הוא בעל אופי שלטוני (למשל ביצוע עסקת טיעון עם נאשם) או פרטי/עסקי (קבלן שיפוצים שישפץ את מבנה העירייה או רכישת מערכת מחשוב למחלקת החינוך). הגישה הזו נכשלה עם הזמן גם תיאורטית וגם מעשית.
ברמה התיאורטית לא ניתן לקבל את הטענה שהרשות יכולה לפעול באופן עסקי טהור- למשל שמשרד החינוך ישמע שיש סיכוי לעליית מחיר התבואה ועקב כך יקנה מניות של חברה בעסקי התבואה. הסיבה היא שפעולת הרשות תמיד צריכה להתקשר לתפקיד השלטוני של הרשות הרלוונטית, תוך הצבעה על מקור הסמכות. אפשר לטעון אולי שלא קיימת פעילות עסקית טהורה אך יכול ומשקל הפעילות השלטונית קטן, והקושי המעשי הוא שהאבחנה בין פעילות עסקית לשלטונית כמעט בלתי ניתנת ליישום למעט בדברים קיצוניים, שכן ברוב העסקאות המרכיב השלטוני והמרכיב העסקי קשורים באדיקות עד שקשה לאבחן באיזו עסקה מדובר. דוגמא:
בפס"ד אפרופים משרד השיכון התקשר בחוזה עם קבלנים כדי להגדיל את מלאי הדירות לעולים (כלומר, מצד אחד- פעילות עסקית), נדל"ן בהיקף משמעותי המערב קניין וחוזים, אך מצד שני האם ההתקשרות הינה רק לפי דיני החוזים? שהרי החוזה נעשה כחלק ממדיניות ממשלה לקליטת עלייה (פעילות שלטונית). אם כן ברוב חוזי הממשלה והרשויות המקומיות לא ברור אם החוזה יותר עסקי או יותר שלטוני והברירה האמיתית היא שהחוזה הוא גם זה וגם זה. הדואליות הנורמטיבית הדואליות הנורמטיבית הינה עקרון כללי לפיו המכרז כפוף בה בעת לשתי מערכות דינים, כלומר שלא חל רק על שילוב דיני חוזים עם משפט ציבורי אלא על תחומים נוספים כמו דיני נזיקין, למשל תביעות כספיות נ' רשויות, אשר גם שם נחיל גם משפט ציבורי. ההגנה על המדינה בנזיקין בסע' 3 לחוק אחריות המדינה היא כאשר הרשות פועלת בסמכות- אך כדי לשאול מהי פעולה תקינה בסמכות יש לפנות למשפט המנהלי. דוג' נוספת היא דואליות נורמטיבית בתחום דיני התאגידים- כאשר מדובר בפעילות במסגרת של תאגיד, אך אותו תאגיד הוא בעל זיקה משמעותית לשלטון (בין אם מניותיו בידי הממשלה, או מתוקצב ע"י הממשלה, או הוא שליח של הממשלה למשימות מסוימות). במצב כזה המסגרת הנורמטיבית שחלה על פעילויות של תאגיד כזה שחלקו במשפט הציבורי וחלקו בפרטי היא דואליות נורמטיבית, ויחולו עליו לפחות חלק מנורמות המשפט הציבורי- גוף דו מהותי (הכוונה להחלה של דואליות נורמטיבית על התאגיד). האם הרשות חייבת לפרסם מכרז?
באופן מסורתי בשנות ה-50 הייתה אבחנה בין השלטון המקומי לשלטון מרכזי. רשויות מקומיות היו חייבות מכוח חקיקה מנדטורית לפרסם מכרזים על מירב ההתקשרויות- סע' 197 לפקודת העיריות קובע שרשויות שמתקשרות בחוזים לרכישת מוצרים או שירותים חייבות במכרז. החקיקה המנדטורית שיקפה חוסר אמון בתושבי הארץ (בניגוד לשלטון המרכזי של הנציב העליון).  ממשלות ישראל לא התנדבו להכפיף עצמן לחובת מכרז, אף שלעיתים השתמשו בכלי זה. בחקיקה היה רק הקשר של העסקת עובדי מדינה בחוק שירות המדינה, שחייב את המדינה להעסיק עובדים חדשים בשירות המדינה על בסיס של מכרז. בפועל המדינה אימצה במידה רבה פרקטיקה של פרסום מכרזים שהייתה מבוססת על "הנחיות פנימיות" שפרסמו הרשויות כדי לקבוע את מדיניותן (תכ"מ- תקנות כספים במשק- של משרד האוצר). בחינה מהותית דיני המכרזים המהותיים- הדינים החלים על מכרז שפרסמה רשות ציבורית, בין אם הייתה חייבת או בין אם לאו. כדי לעצב את התוכן המהותי של דיני המכרזים יש לבדוק את מטרות דיני המכרזים לאור החיסכון בכספי הציבור, חשיבות השוויון כערך מרכזי בפעילות הרשות, קבלת שירות איכותי ביותר תמורת המחיר הטוב ביותר, יכולת לקדם יעדי מדיניות באמצעות התקשרות (למשל, הפלייה מתקנת של מיעוטים ושכבות אוכלוסיה חלשות, שכר מינימום), ולבסוף, מניעת שחיתות.
הפטורים- הכרה בקיום התקשרות ללא מכרז למרות קיום חוק חובת המכרזים עדיין נשאר כר נרחב למתן פטורים ממכרזים, ובעיון בתקנות נראה שישנה רשימה ארוכה מאוד של פטורים מחובת מכרז. החוק גם מכיר במצבי ביניים- חובה לפרסם מכרז, אך לא מכרז רגיל אלא מכרז סגור או מכרז זוטא (למשל חובה לפנות לפחות ל-5 ספקים), וזאת בשונה ממכרז פתוח בפני כולם. למשל תקנה 5 לתקנות חובת המכרזים מתייחסת להתקשרות עם בעל מקצוע מומחה (רואה חשבון, עו"ד, רופא וכו') ומחייבת בדיקה של חשוב לציין שהעיקרון הפסיקתי שנקבע בביהמ"ש הוא שהפטורים הם רשות ולא חובה, כלומר אם יש למנהל מקרקעי ישראל פטור ממכרז על שיווק קרקעות בפריפריה זה לא אומר שאסור לו לקיים מכרז. העמדה הזאת לכאורה היא הרצויה. פס"ד רוזנברג נ' משרד הבינוי והשיכון עוסק בשיווק דירות באזור השרון ע"י מנהל מקרקעי ישראל, אשר משווק את הדירות במסגרת תכנית שנותנת עדיפות לבני המקום- רמת השרון. העתירה מוגשת ע"י הגברת רוזנברג שמעוניינת לרכוש דירה אך היא איננה תושבת רמת השרון (אלא גרה בהרצליה). בג"צ, שדחה בעבר את עתירת עיריית אילת למתן עדיפות לאילתים, קובע שסביר להחליט על שיווק דירות עם העדפה לבני המקום, מהסיבה של חשיבות חיי הקהילה בחיי האדם. כך, יש תקנות פטור מאוד רחבות שבתוכן הרשויות יכולות לעשות כמעט כרצונן, ולמעשה אנו רואים שחוק חובת המכרזים לא פטר את סוגיית הקוהרנטיות בהחלטות הרשויות.
משפט משווה בשיטה האמריקאית קיימת מסגרת נורמטיבית שונה, בנוגע לאופן ההתקשרויות החוזיות בין ההתקשרויות של הממשל הפדראלי, ההתקשרויות של המדינות השונות בתוך ארצות הברית וההתקשרויות של רשויות מקומיות.
חריגה מתקציב חובתה של הרשות המנהלית לפעול במסגרת התקציב שיועד לפעולתה, זהו כלל בסיסי במסגרת המשפט המנהלי. השאלה הנשאלת היא, איך למעשה אוכף בית המשפט את הכלל הזה ואיך הוא מתייחס למצב בו הסכם חוזי שחתמה עליו הרשות גרם לחריגה.
תוספות השכר במסגרת הסכמים בעניין תוספות שכר שנכרתו בין עיריית תל אביב לבין עובדיה עתרה המדינה לביהמ"ש המחוזי כדי שיכריז על בטלות ההסכמים. השופט אלוני הסביר כי מטרת החוק הינה ביטולו של כל הסכם העומד בסתירה לסעיף 29(א) וכי ניתן לעשות בכל דרך חוקית. פסק הדין בעניין אלברט זגורי דובר על עובד בשירותי התחבורה הציבוריים בבאר שבע, אשר חתם על הסכם פרישה מוקדמת עם החברה על פיו יקבל העובד פיצויי פרישה בשיעור של 200% ממשכורתו לכל שנת עבודה. החוזה נחתם בין העובד לבין מנכ"ל החברה וניתנה הוראה לחשב המשרד לבצע את התשלומים על פי ההסכם. החברה מהווה "גוף מתוקצב" כמשמעותו לחוק יסודות התקציב. דינם של חוזה/התקשרות שנכרתו ללא מכרז לפי המשפט המנהלי, התקשרות שנוצרה תוך פגיעה בהליך המנהלי הינה בגדר חריגה מסמכות, שכן רשות מנהלית רשאית לפעול אך ורק במסגרת הסמכות שניתנה לה בחוק, וחריגה מסמכות דינהבטלות. סעדים הסעד הקלאסי הוא ציווי.