דברי פתיחה החל משנת 1992, בתהליך הדרגתי, הפכו חוקי היסוד במדינת ישראל לנורמות בעלות מעמד עליון בעקבות פסק דין בנק המזרחי אשר הכיר בחוקי היסוד כחלק מהחוקה העתידית של מדינת ישראל, וקבע שיש לראותם כחוקי על.  סעיף 3 לחוק היסוד מקנה הגנה חוקתית על קניינו של הפרט, בקביעתו כי "אין פוגעים בקניינו של אדם".  על כן, חוק היסוד מכיר בזכותו של הפרט לקניין כזכות על, ולא מאפשר פגיעה בזכות זו אלא על פי פסקת ההגבלה.
כאשר אדם רושם סימן מסחר על שמו הוא רוכש זכות קניינית בסימן המסחר המקנה לו מעין מונופול בסימן, ומכריחה צד מעוניין לקבל היתר שימוש, כך ששימוש בלתי מורשה בסימן המסחר תצמיח לבעל הסימן עילת תביעה בגין הפרת סימן המסחר.  זכות קניינית זו, ראוי שתקבל הגנה מכוח סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.  יפים הם דבריו של עו"ד עמיר פרידמן בעמוד 783 למהדורה השניה בספרו "סימני מסחר דין, פסיקה, ומשפט משווה" בעניין זה:
"סימן המסחר מגבש ומשלים בעת רישומו כדין בפנקס סימני המסחר את אופיו הקנייני.  ממועד רישום סימן המסחר, כל מעשה שפוגע בזכויות בעל סימן המסחר מפר את זכות הקניין.  בעל סימן המסחר יכול לתבוע נזקיו מכוח הפגיעה בקניינו האישי.  הקניין שמעניק סימן המסחר לבעליו נמנה על קבוצת הקניינים הרוחנים, המוכרים ומוגנים על ידי הדין.  חוק היסוד פורש כנפיו מעל כל זכות ואינטרס בעלי ערך כלכלי.  חוק היסוד חובק את הזכויות הקנייניות המוכרות כזכויות קניין רוחני, לרבות מוניטין, זכות יוצרים, פטנטים ומדגם." על כן, ההכרה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כחוק על, למעשה מחזקת את ההגנה שניתנת לקניינו של הפרט מכוח סעיף 3 לחוק היסוד, לרבות הקניין שרוכש בעל הסימן מרישום סימנו המסחרי בפנקס סימני המסחר.  לאור האמור, מן הראוי לבחון מחדש את סעיף 41
לפקודת סימני המסחר, הקבוע שסימן מסחר שלא נעשה בו שימוש עלול להחשב כנזנח כך שבעלו יאבד את זכויותיו עליו, לכאורה אינו מתיישב עם רוחם של עקרונות המשפט החוקתי בכלל ועם רוחו של סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בפרט.  לדעתי, הקביעה כי כל "אדם מעוניין" רשאי להגיש בקשה לביטול רישומו של סימן מסחר על יסוד הנימוק כי "לא היה שימוש… בתוך שלוש השנים שקדמו לבקשת הביטול", הינה קביעה גורפת וכוללנית מדי, הנוגסת בקניינו של בעל הסימן, ולמעשה רומסת את זכויותיו.  מאמר זה יתחלק לשני חלקים:
בחלק הראשון אציג את התכלית של דיני סימני המסחר בכלל ואת מטרתו של סעיף 41 בפרט.  כמו כן אביע דעה כי תחולתו של סעיף 41 הינה רחבה מדי, ואדון בבעיתיות המתעוררת עקב כך.  לבסוף אציג מבחן חלופי לקביעת זניחתו של סימן מסחר, שהוא מבחן המוניטין השיורי.
בחלק השני אציג שלושה מקרים, בהם הדין המצוי יביא לביטול הסימן בניגוד לדין הרצוי וזאת בשל תחולת יתר של סעיף 41.  בניתוח כל מקרה, אראה כיצד יישומו של סעיף 41
על המקרה פועל כנגד התכלית של דיני סימני המסחר.  בהמשך אנתח את המקרה לפי המבחן החלופי שהצעתי, מבחן המוניטין השיורי, ואראה כיצד מבחן זה ממשיך לקדם את תכליתן של דיני סימני המסחר מקום בו סעיף 41 נכשל.
יוער, כי היקף ההסתמכות הישירה על מקורות חיצוניים במהלך כתיבת מאמר זה מצומצם יחסית, וזאת בשל העובדה שכמות החומר הרלוונטי שקיימת בנושא זה הינה דלה ביותר, עובדה שאינה אמורה לפגוע באיכות המאמר אשר נכתב במטרה לנתח את הדין הקיים ולא במטרה לבצע מחקר השוואתי או כמותי כלשהו.  רוב החומר בו נעזרתי במהלך כתיבת המאמר הינו כללי ומוביל לשורשי תורת דיני סימני המסחר.  משכך, לרוב לא אוכל להצביע על מקור ספציפי לרעיונותי, ולכן בנוסף להפניה להערות שוליים מקום בו נעשה שימוש ישיר במקור, מצאתי לנכון לצרף גם רשימה ביבליוגרפית הכוללת את המקורות שמהם שאבתי השראה כללית ועקיפה.
תוכן עניינים
תוכן עניינים.. 2
דברי פתיחה.. 3
I.      על דיני סימני המסחר בכלל – מטרות ואינטרסים מוגנים.. 6
1 .                  דיני סימני המסחר כענף ייחודי בדיני הקניין הרוחני 6
2 .                  האינטרסים המוגנים על ידי דיני סימני מסחר. 7
II.     על סעיף 41 לפקודת סימני המסחר. 9
1 .                  הוראות סעיף 41. 9
2 .                  מטרתו והצדקתו של סעיף 41. 10
3 .                  דין השוואתי 11
III.        הבעיתיות שבסעיף 41 לפקודת סימני המסחר. 12
IV.        הפתרון החלופי – מבחן המוניטין השיורי 14
חלק שני: דוגמאות לישום הפתרון החלופי – מבחן המוניטין השיורי 17
I.      מוצרים בעלי חיי מדף ארוכים.. 17
II.     שימוש בסימן מסחר ללא קבלת היתר. 19
III.        שימוש בסימן מסחר מבלי שההיתר נרשם.. 22
IV.        החדרת מבחן המוניטין השיורי בדין הישראלי 26
סיכום.. 27
רשימה ביבליוגרפית.. 28