תוכן העניינים
מבוא -3
.
שאלת המחקר -..5 .
השערת המחקר -.5 .
מקורות ..5
.
חוקה מהי? –..6.
חוקה ככל הגויים – סקירה משווה –..7.
סולם התחיקה -…12.
מעמדם הנורמטיבי של חוקי היסוד –13.
חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו–17.
              פיסקת ההגבלה -.19.
כשלים וקשיים בחוקי היסוד ..21.
חוקי היסוד כתחליף לחוקה -24.
הכול שפיט . –28.
               זכות העמידה -…28.
               שפיטות .30.
ומלאה כל הארץ משפט –32.
סיכום ..37.
סוף דבר 38.
ביבליוגרפיה -…39.
מבוא
"…בפרק זמן זה התרחשו אירועים רבי משמעות : הושלמה חקיקתם של שני חוקי יסוד בעניין זכויות האדם, ועקב כך החלה כדברי נשיא בית המשפט העליון, אהרון ברק, "מהפכה חוקתית". למעשה ניתן לומר כי בעקבות כינון חוקי יסוד אלה, כמו גם בעקבות חוק יסוד : הממשלה החדש, שהנהיג בחירה ישירה לראשות הממשלה והסדיר מחדש את היחסים בין הכנסת לממשלה, יש לישראל חוקה כתובה.
חוקה זו נראית על ידי הרוב המכריע של שופטי בית המשפט העליון כחוקה מחייבת המגבילה את כוחו של בית המחוקקים", כותב פרופ' רובינשטיין בהקדמה לספרו על המשפט הקונסטיטוציוני של ישראל. כידוע, חוקה אמורה לשקף את הערכים והנורמות העליונות של החברה שלמענה נחקקה, למנוע שימוש לרעה בכוח השלטון ולהבטיח שהרוב בפרלמנט לא יוכל לפגוע בחירויות היסוד של האזרח, או להעניק לממשל סמכויות גורפות באופן דמוקרטי. רבים המצדדים בגישה זו, הנשענת על דבריו של השופט ברק בדבר "המהפכה החוקתית" ומשמעותם של חוקי היסוד.
ייחודה של המהפכה הוא בכך שחירויות וזכויות הפרט, מעוגנות וכתובות "עלי ספר", וכפי שאמר שר המשפטים לשעבר, דן מרידור, "מעתה תהיינה זכויותיו של האדם במדינה, שפורטו בחוקי יסוד אלה, מוגנות לא רק נגד הרשות המבצעת או נגד מחוקק המשנה. בכך אין כמעט כל חדש. מעתה תהיינה זכויות אלה מוגנות אף נגד חקיקה שרירותית של הכנסת עצמה"…, ומוסיף השופט ברק, כי זהו נשק "בלתי קונבנציונאלי" אשר ניתן לשופטים ומאפשר ביטולו של חוק אשר סותר או לא עומד בכלל מן הכללים של חוקי היסוד.
ברם, ישנם הסבורים כי "אם חוק יסוד זה הוא מקור המהפכה החוקתית, זו בהחלט מהפכה העומדת על כרעי תרנגולת", וכמדומה שפרופ' גביזון היא ברת הפלוגתא החריפה ביותר (לא רק בעניין זה), הטוענת שכלל לא ודאי כי לכנסת "סמכות מכוננת" לחוקק חוקי יסוד, ופחות מכך ברור כי לבית המשפט הסמכות לפסול חוקים, כפי שנפסק בפס"ד "מזרחי".
בפסק דין "מזרחי", שדן בחובות המושבים למערכת הבנקאית, נקבע כי למרות שהתיקון פוגע בזכות הקניין של הבנק (הכוונה לתיקון ב"חוק ההסדרים" אשר פטר את המושבים והקיבוצים מחובות הבנקים הנושים), אולם כיון שהוא עומד בתנאים של פיסקת ההגבלה אין לבטלו, והוא מצמיח לבית המשפט סמכות להעביר ביקורת שיפוטית על הכנסת, והנשיאים שמגר וברק והשופט דב לוין נותנים לחקיקת היסוד מ-1992 משמעות חוקתית מקיפה, שממלאת את הפונקציה האינסטרומנטאלית של חוקה.
ל"מהפכה" אם כן, שתי פנים, האחת מעמדן החדש של זכויות האזרח בהיותן כעת במעמד חוקתי על חוקי, והשנייה, ישראל הפכה מ"דמוקרטיה פרלמנטארית" ל"דמוקרטיה חוקתית" – חוק של הכנסת אשר סותר את אחד מחוקי היסוד, מוסמך בית המשפט להכריז על אי חוקיות החוק ועל בטלותו.
חוקי יסוד אלה מצטרפים אומנם לחוקי יסוד אחרים שנחקקו, (בהתאם ל"החלטת הררי" כי "החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים") אך כעת נוסף פרק שונה ומהותי, חוקי יסוד שמהותם חקיקה העוסקת בזכויות הפרט וחירויות האזרח – מרכיב מרכזי בכל חוקה.
קביעות אילו כאמור תוקפת גביזון ואומרת, שבעוד שפרשנות שיפוטית קובעת את משמעות החוקה ואת גבולות הביקורת השיפוטית, אין תקדים בעולם למצב שבו בית המשפט מכריז על מעמד – על, לחוקי היסוד, ונוטל לעצמו סמכות של ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת, ללא קיומו של מסמך חקיקתי שלם וללא הוראה מפורשת. (ההדגשה במקור).
לדעתה, מכיוון שהחוקה אמורה להיות מסמך מלכד, ראוי שנאמץ כללים ומסגרות שכל חברי הקבוצה או לפחות העיקריות שבה, יוכלו להרגיש נוח עימן, קובעת – דורשת גביזון.  גם יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט (מיכאל איתן) צוטט לאחרונה כאומר "כי יקדיש חלק נכבד מעבודת הועדה לגיבוש חוקה לישראל. הוא קרא לכנסת לעבור "למגננה פרלמנטארית" מול האקטיביזם של מערכת המשפט ולא להתבטל מול כל שופט שיבקש לבטל חוקים שחוקקה…".
ברי כי אין זו "דעת מיעוט". בשיח הציבורי, בכנסת, באקדמיה ובקרב המחוקקים ישנם המצדדים בגישה זו הטוענת כי כלל לא ברור שלחוקי היסוד החדשים יש מעמד חוקי על חוקתי, ופחות מכך ברור שקיימת סמכות לבית המשפט לביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת, כדברי גביזון.
העבודה, תנסה לבחון את השאלה, באיזו מידה ובאילו נסיבות, חוקי היסוד החדשים מאז חיקוקם בשנת 1992, יכולים להוות תחליף לחוקה – משלושה נימוקים מצטברים.
הראשון, חוקיי היסוד הם בעלי עליונות נורמטיבית כנדרש מחוקה, בהיותם חוקים חוקתיים על חוקיים, השני הרחבה גורפת של "זכות העמידה", וצמצום מהותי של עילת "אי השפיטות" בבתי המשפט, והנימוק השלישי קשור לאקטיביות של בית המשפט, הרואה עצמו מגן הדמוקרטיה. לגישתו – הוא מגן על הכנסת כרשות מחוקקת מפני הכנסת כרשות מכוננת. מכאן אפוא, כי בנסיבות הקיימות ישנה אפשרות כי במידה זו או אחרת חוקי היסוד החדשים מהווים תחליף לחוקה.
שאלת המחקר באיזו מידה ובאילו נסיבות, חוקיי היסוד החדשים, חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק יכולים להוות תחליף לחוקה ?
השערת המחקר השערתי, כי חיקוקם של חוקי היסוד החדשים (אשר יכונו להלן "חוקי היסוד" או "חוקי היסוד החדשים") מהווים במידה משמעותית תחליף לחוקה בשני מימדים חשובים, היותם מאופיינים בעליונות נורמטיבית ובנוקשות חקיקתית, הם כובלים בחוק יסוד את זכויות האזרח – אחד מתפקידיה המרכזיים של החוקה. במימד השני – חוקים חוקתיים על חוקיים – המהווים תשתית לביקורת שיפוטית.
גישתו של בית המשפט העליון כאקטיביסט, היותו מרכזי בהוויה הציבורית ותפיסתו  את עצמו כמגן הדמוקרטיה מפני עוולות השלטון, רק מאששת זאת.
בנסיבות אילו למרות "אי הנחת" השוררת לעיתים בציבור, מבית המשפט העליון, חוקי היסוד מהווים תחליף לחוקה במידה רבה.
מקורות כתשתית עיונית לעבודה ישמשו קובצי המאמרים העוסקים בסוגיה ומצויים בספר הקורס "נושאים נבחרים בדמוקרטיה המודרנית" ו"הדמוקרטיה הישראלית – סוגיות נבחרות", "המשפט הקונסטיטוציוני של ישראל" (רובינשטיין), "תפקיד השופט בדמוקרטיה" (ברק) ומאמרים ורשימות של אנשי מחקר ואקדמיה נוספים, והכול בהתאם לרשימת המקורות.