דיני עבודה סמינריונית   תחום:
דפוסי עבודה חריגים נושא:
מעמדם הראוי של אנשי הקבע המשרתים בצה"ל, במשפט העבודה המגן תאריך הגשה:
01/09/2011
רשימת הפרקים מבוא – הצגת הבעיה המחקרית ורשימת ראשי הפרקים –…3
פרק א' – משרתי הקבע במבחן יחסי עובד-מעביד -.5
פרק ב' – מעמדם של משרתי הקבע בעיני המחוקק -8
פרק ג' – הגישה המסורתית של בג"צ והתמורות בשנים האחרונות–…10        פרק ד' –  המשפט המשווה -מנהל עסקים פרק ה' – מעמדם הראוי של משרתי הקבע מבחינה מהותית -..19       סיכום ומסקנות -26
ביבליוגרפיה -…29
מבוא
סוגיית מעמדם של משרתי הקבע בצה"ל במשפט העבודה המגן, התעוררה לראשונה בסמוך לקום המדינה,  בפרשת וידר (1954), מאז, נאלצו בתי הדין לשוב ולעסוק בסוגיה זו כאשר ברקע בולטת התעלמות המחוקק מהסדרת הנושא בחקיקה הראשית.
ניראה כי לאורך השנים, בבוא בג"צ להתמודד עם עתירות של משרתי קבע כנגד צה"ל, נאלץ בית דין זה לקבל החלטות לא רק מתוך שיקולים נקיים להשגת הצדק עבור האדם הפרטי אלא תחת היסוס ומתוך חשש, ההיסוס נבע מעצם העובדה שסוגיות מסוג זה אינן נוגעות לזכויות עבודה בלבד, אלא שיש להן השפעה פוליטית וחברתית והן עשויות להשפיע על מעמדו ותפקודו של צה"ל, ומכאן גם החשש להעדר סמכות לדון בסוגיות שהזירה הנכונה עבורן היא בית המחוקקים הלא היא כנסת ישראל. באוגוסט 2010, קרה דבר בישראל, לראשונה הוכרז על הקמת בית דין מנהלי שישמש כערכאה שיפוטית בלתי תלויה אשר בסמכותה לדון בערעורים הנוגעים לזכויות העבודה של משרתי הקבע בצה"ל. טרם הקמתו של בית דין זה, הברירות שעמדו למשרת הקבע היו מצומצמות, שכן, במידה ומיצה את ועדות הערעורים בתוך המסגרת הצבאית ועדיין הרגיש שההחלטות לגביו התקבלו באופן שרירותי או מתוך שיקולי מערכת בלבד, עמדה לרשותו ערכאה חיצונית אחת ויחידה בדמותו של בג"צ, עם כל המשתמע מעינויי ועיוותי הדין הכרוכים בפנייה לערכאה זו (התמשכות הדיונים, עלויות של עו"ד, סיכון בתשלום הוצאות בימ"ש, עלות אגרות, העדר דיון ראייתי עובדתי, העדר מומחיות בסדר הדין הצבאי וכו'), הקמת ערכאה שיפוטית החיצונית למערכת הצבאית, בעלת יכולת התמודדות גם עם הלכות הדין המנהלי וגם עם מערכת משפט העבודה המגן, היא ללא ספק הישג חסר תקדים בתולדות משפט העבודה המגן וציון דרך בהגנה על זכויות האדם בישראל. העניין המיוחד שאני מצאתי בסוגיית מעמדם של אנשי הקבע התעורר אצלי במהלך הקורס לדיני עבודה, בו חוויתי קונפליקט אמיתי ומעניין, מצד אחד, שרות הקבע בצה"ל ניתפס כדפוס עבודה חריג, על פי הגדרה אנשי הקבע נחשבים כמשרתים על פי דין ולא מתוקף קיומו של חוזה עבודה ולכן הם אינם זכאים להגנות משפט העבודה. מצד שני למדנו כי סטאטוס "עובד" לא יוצרים בהסכם ולא מבטלים בהסכם אלא שיחסי העבודה בפועל הם הקובעים אם קיימים יחסי עובד מעביד. קונפליקט זה מוצג כאן ברמה טכנית של פרקטיקה משפטית אולם אם נתבונן על תפיסת העולם העומדת מאחוריו נגלה שמדובר בקונפליקט מהותי הנוגע מצד אחד לפגיעה בזכויות יסוד של כל אדם כאשר מנגד עומד הצורך בשמירה על מעמדו ותפקודו היעיל של הצבא במדינה דמוקראטית. קונפליקט זה עורר בי את הרצון לרדת לעומק הסוגיה ולנסות ולגבש פתרון שיכול להניח את הדעת, כזה שלא יפגע לא בזכויות יסוד של האדם ולא במעמדו ותפקודו היעיל של הצבא, סוגיה זו היא למעשה הבעיה המחקרית בעבודה זו ומנוסחת כדלקמן: מהו מעמדם הראוי של אנשי שרות הקבע בצה"ל לנוכח אימוץ מדיניות משפט העבודה המגן במדינת ישראל? לדעתי האישית משרתי הקבע בצה"ל הם עובדים ככל עובד אחר בשוק העבודה, הגדרת תעסוקתם כמגויסים על פי דין אין בה בכדי לחלוק על העובדה שצה"ל הוא מקור מחייתם ומקור פרנסתם, על כן הם ראויים למעמד עובד ולהגנות משפט העבודה, לגבי החשש מהפגיעה בתפקודו של צה"ל ניתן יהיה להתמודד אתו על ידי הגבלות ספציפיות על כל אחת מזכויות משפט העבודה בכל מקום בו נוצר איום על תפקודו התקין של צה"ל. במסגרת עבודה זו אנסה להוכיח את טענתי ע"פ סדר הדברים הבא:
בפרק הראשון אבחן את מעמדם של משרתי הקבע מהמקום האובייקטיבי על פי המבחנים המקובלים בפסיקה להגדרת מעמד 'עובד'. בתוך כך אבחן את דפוסי העבודה הכלליים של משרת הקבע בצה"ל באופן מעשי תוך ניתוק האלמנטים הפוליטיים חברתיים הקשורים לצה"ל .
בפרק השני אנסה להבהיר את גישת המחוקק בנוגע למעמדם של משרתי הקבע במשפט העבודה, אסקור סדרה של חוקים הנוגעים למשפט העבודה ולשרות הקבע בצה"ל ואוכיח כי לאורך השנים, התייחסות המחוקק לנושא הייתה משתמעת בלבד והשאירה מקום רחב לפרשנותו של בית הדין.
בפרק השלישי אסקור את הפסיקות העיקריות של בית הדין לעבודה ושל בג"צ בנושא, אראה כיצד היעדרותה של חקיקה ראשית הציבה את בתי הדין בפני הדילמה ההכרחית של פגיעה במעמדו של צה"ל אל מול פגיעה בזכויות אדם בסיסיות, אציג את מצוקת השופטים כפי שבאה לידי ביטוי בהערותיהם כלפי המחוקק בצפייה להסדרת מעמדם של אנשי הקבע בחקיקה הראשית, אראה כיצד לנוכח ההתעלמות של המחוקק הלכה והחריפה עצמתן של הערות אלו עד שבפרשת מזוז בשנת 2007, פקעה סבלנותם ובהרכב מורחב של שבעה שופטים בראשותה של הנשיאה ד' בייניש, פסק בג"צ כי תוך פרק זמן קצוב, על המדינה להורות בחקיקה על הקמת ועדה אזרחית שתשמש כערכאה המוסמכת לדון בעניין תנאי עבודתם של אנשי הקבע בצה"ל.
בפרק הרביעי אבחן את סוגית מעמדם של משרתי הקבע בצה"ל על ידי השוואה במספר מישורים. ברמה הראשונה אשווה את מעמדם של משרתי הקבע למעמדם של עובדי ארגונים ביטחוניים אחרים במדינת ישראל בעלי מאפייני עבודה דומים כגון שוטרים, סוהרים, עובדי השב"כ ועובדי המוסד.
בחלק השני אפרט את העמדה הבין לאומית כפי שמשתקפת מאמנות של ארגוני עבודה בינלאומיים ושעליהן חתומות מדינות העולם הנאור ובתוכם גם מדינת ישראל, לבסוף אסקור את מעמדם של משרתי כוחות הביטחון במספר מדינות בעולם. ניראה כי על אף שישראל נחשבת לנאורה ומתקדמת בהתייחסותה למשפט העבודה המגן הרי שבעניין זכויות עובדים למשרתי הקבע היא נמצאת בפיגור יחסי.
בפרק החמישי אנסה להתמודד עם שאלת מעמדם של אנשי שרות הקבע מהמקום המהותי תוך לקיחה בחשבון של כל האלמנטים החריגים והמיוחדים בהם מתאפיין שרות הקבע בצה"ל, בדיון זה אנתח את מכלול החששות בהקניית מעמד עובד למשרתי הקבע ואציע פתרונות אפשריים תוך סריקת מאמרים אקדמיים בנושא.
ולבסוף אסכם ואפרט את המסקנות הנובעות מעבודה זו תוך שילוב דעתי האישית. אדגיש כי מטרתה של עבודה זו אינה רק להכריע בשאלה, החשובה לכשעצמה, האם נכון להכיר במשרתי הקבע כעובדים, אלא להבהיר גם את מכלול השיקולים ואת אילוצי המציאות שמכתיבה המסגרת הנורמטיבית של החיים.
קריאה נעימה!