מרצה בקורס :
ד"ר תוכן עניינים
i.                          מבוא. 6
א. מבוא. 6
שאלות בסיס לבדיקת קייס. 6
שאלה 2. איזה דין נחיל?. 6
למה שביה"מ ישראלי יכפיף את עצמו לדין אחר?. 7
סמכות ביה"מ ישראלי לדון במקרה. 7
כיצד נאכוף את פס"ד הדין?. 7
הרכב כללי ברירת דין 8
אחידות עולמית לגבי כללי ברירת הדין בקטגוריות ספציפיות. 9
1 . מעמד אישי 9
2 . דיני קניין 9
מטרות המשב"ל. 10 ב. קלסיפיקציה. 11
מקרים בהם מחילים את דין הפורום גם ללא כללי ברירת דין 11
יתרונות כללי ברירת הדין 11
מטרות המשב"ל הפרטי כאידיאלים. 12
אלטרנטיבות לכללי ברירת הדין 12
גישה פונקציונאלית. 12
פס"ד בבקוק נ' ג'קסון 12
מתקל דינים. 13
ג. פרוצדורה ומהות. 14
האם לסווג לענף משפטי לפי הדין המקומי (lex fori)  או לפי הדין הזר (lex causae)?. 14
Re bonacina(1912) 14
בעיות של סיווג 15
simonin v' mallac(1860) 15
Ogden v' Ogden (1908) 15
Re v' Cohen (1945) 15
פס"ד חמאדה. 15
סיכום: שני כללים עיקריים. 16
Leroux v brown (1852) 16
סיווג שאלה אגבית. 16
פס"ד סקורניק. 17
קושי בקביעת הדין החל לפי חוליית הקישור. 17
סעיף 141 לחוק הירושה. 17
פרוצדורה. 18
סיוג פרוצדורה לעומת מהות. 18
פס"ד  Re cohen(1945) 18
פס"ד argenti(1960) 18
פס"ד גרייפין 19
פס"ד חמדה. 19
סיווג הסעד. 19
פס"ד קלאוזנר. 20 ה. אופן ההפניה לדין זר: כללי ה- renvoi(הפנייה) 21
יתרונות וחסרונות דחיית ה- RENVOI. 22
הדין הישראלי 23
סימן 64(2) לדבה"מ. 23
ע"א 100/49, מילר נ' מילר. 23
פרופ' שאקי ושוואה. 23
פס"ד כהנא. 23
ד. תקנת הציבור. 24
שני מובנים לתקנת הציבור. 24
מה כוללת תקנת הציבור?. 24
תקנת הציבור החיצונית של ישראל. 24
סעיף 143 לחוק הירושה. 24
סעיף 5(ג) לחוק שיפוט בענייני התרת נישואין(מקרים מיוחדים וסמכות בינ"ל. 24
חוק שווי זכויות האישה. 24
פס"ד שטיינר.
5 חוק אכיפת פסקי חוץ.
5 ו. הוכחת דין זר. 26
שיטות להוכחת דין זר. 26
נטל הוכחת דין זר. 26
חזקת שוויון הדינים. 26
חזקת שוויון הדינים במשפט הישראלי 27
נפיסי נ' נפיסי 27
עניין נפיסי, דיון נוסף. 28
מתי מחילים את חזקת שוויון הדינים בישראל?. 28
ii.                             הדין המהותי 29
א. כלל ברירת דין בחוזה. 29
כלל ברירת הדין לעניין הוראות דיספוזיטיביות. 29
היסוד הסובייקטיבי- הצדדים קובעים את הדין החל. 29
פס"ד ויטה. 29
ת"ל בין צדדים לא שוויוניים. 29
תקנת הציבור. 29
בחירה לא חוקית. 29
היסוד האובייקטיבי- החלת הדין בעל הזיקה האמיצה ביותר לחוזה. 30 חזקת תשריר. 30 השפעת דין הפורום על החוזה. 30 כלל ברירת דין לעניין הוראות קוגנטיות. 31
קיום/אי קיום חוזה. 31
כשרות הצדדים להתקשר בחוזה. 31
סעיף 77 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. 31
דרישות צורניות בחוזה. 31
פס"ד מנורה. 31
חוקיות החוזה. 31
פרשנות החוזה. 32
פקיעת החיוב. 32
ב. ברירת הדין בדיני נזיקין 33
פס"ד ינון 33
פס"ד ליבהר. 33
פס"ד קלאוזנר נ' ברקוביץ' 33
פס"ד מצ'אצ'ו 33
תקנה 500(7) לתקסד"א. 34
פס"ד צ'אפלין נ' בויס. 34
ישראל. 35
פס"ד קלאוזנר נ' ברקוביץ' 35
פס"ד ג'ון קוין נ' החברה להגנת הטבע. 35
פס"ד ינון שיווק ומוצרי מזון 36
iii.                            שאלה 3
במשב"ל- הכרה ואכיפה של פסקי חוץ. 37
הכרה בפסקי חוץ. 37
סעיף 11א לחוק אכיפת פסקי חוץ- הכרה ישירה של פסקי חוץ. 37
סעיף 11ב לחוק אכיפת פסקי חוץ – הכרה אגבית של פסקי חוץ. 37
השתק עילה/פלוגתא והכרה בפסק חוץ. 38
ע"א 53/74, בריסטול נ' ביצ'ל. 38
אכיפה. 38
התנאים לאכיפת פסקי חוץ. 38
1 . הפסק חייב להיחשב פסק חוץ, סעיף 1 לחוק. 38
2 . התנאים בהם צריך לעמוד הפסק, ס' 3- 5. 38
סעיף 3. 38
(1) הפסק ניתן במדינה שלפי דיניה בתי-המשפט שלה היו מוסמכים לתתו 38
(2) הפסק אינו ניתן עוד לערעור. 38
פס"ד בן דיין נ' אי.די.אס. 38
פס"ד אג"מ ופס"ד בסיליוס. 39
ס' 8 לחוק. 39
(3) החיוב שבפסק ניתן לאכיפה על פי הדינים של אכיפת פסקי-דין בישראל, ותכנו של הפסק אינו סותר את תקנת הציבור  39
(4) הפסק הוא בר-ביצוע במדינה בה הוא ניתן 39
5. סעיף 4
לחוק- הדדיות. 40
6 . סעיף 5
לחוק- התשיינות מיוחדת. 40 טענות שהנתבע  יכול להעלות. 40 ההגנות המפורטות בחוק. 40 סעיף 6 לחוק. 40 ס"ק (1) 40 ס"ק (2) 40 ס"ק (3) 40 ס"ק (4) 40 ס"ק (5) 40 המבחנים לרכישת סמכות דיון 41
1 . הנתבע נוכח בטריטוריה הזרה ביום הגשת כתבי בית דין 41
2 . הנתבע הסכים  להתדיין בפני ביה"מ. 41
3 . השתתפות בהליך. 41
4 . פס"ד הנאכף נוגד פס"ד אחר שניתן בין אותם בעלי דין ושעודנו בר- תוקף. 41
5. בעת הגשת הבתיעה בביה"מ במדינה הזרה, היה המשפט תלוי ועומד באותו עניין בין אותם בעלי דין בארץ בה מבקשים אכיפה  41
iv.                            שאלה 1
במשב"ל: סמכותם הפנימית הכוללת של ביה"מ בישראל. 42
א. סמכות בתובענות In Personam.. 42
1 )רכישת סמכות. 42
א. נוכחות במדינה. 42
תקנה 477 לתקסד"א. 43
פס"ד ג'נרל אלקטריק. 43
ב. הסמכת הנתבע. 43
ג. סמכות דרך חוזה. 43
ד. המצאת כתבי בית דין אל מחוץ לתחום המדינה- תקנה 500 לתקסד"א. 44
תקנה 500 לתקסד"א. 44
ס"ק (1) 44
ס"ק (2) 44
ס"ק (3) 44
ס"ק (4) 44
ס"ק (5) 44
פס"ד ד.נ.ה.א. 44
ס"ק (6) 44
ס"ק (7) 45
פס"ד מזרחי 45
ס"ק (10) 45
2 ) האם יש לעשות שימוש בסמכות? 3 דוקטרינות בוחנות. 45
א. סעיף שיפוט זר. 46
הלכת אפרופים. 46
ב. פורום לא נאות. 46
טענת התיישנות. 46
פרשות הגבס ומסיקה. 47
פרשת מסיקה. 47
ג. הליכים מקבילים. 47
                                                                                                                                                                                 i.            מבוא
א. מבוא
המשב"ל הפרטי מדבר על יחסים בין אנשים פרטיים להבדיל ממשב"ל פומבי. באילו מצבים נחיל את דין זר בעת שיפוט בארץ?
כמובן שהמצבים המדוברים במשב"ל הם כאלו החוצים את הטריטוריה והמשפט הישראלים, תמיד יהיה מעורב או צד זר, או פעולה שבוצעה במדינה זר; במצבים אלו פותרים את הסכסוך ע"י דין זר בביה"מ ישראלי, מדובר על חובת החלה ולא רשות. כללי ברירת דין- בוררים דין זר לעומת הדין הישראלי. לעניין זה, לפני שאלת איזה דין יחול נשאל האם יש לביה"מ הישראלי יש סמכות דיון; עקרונית, הסמכות הטריטוריאלית נולדת עת הצדדים נמצאים בישראל- התובע כמובן נמצא כאן והבעיה היא עם מקום הימצאו של הנתבע שכן אם הוא בארץ אין בעיה אך עם  ישראלי עשה חוזה עם צרפתי(לא נמצא בארץ) עולה קושי הנפתר ע"י הסמכות הבינ"ל.
בהנחה ויש סמכות דיון לביה"מ ישראלי, יש לבדוק איזה דין יש להחיל למען פתרון הסכסוך. שאלות בסיס לבדיקת קייס
1 .  האם יש סמכות לביה"מ לדון במקרה?
בעניין מקומי טהור אנחנו שואלים האם קיים סמכות מקומית ועניינית? עניינית, לאיזה ערכאה יש את הסמכות לדון במקרה, ומקומית איזה מבין בתי המשפט באותה ערכאה ידון באותו עניין, לדוגמא המחוזי בירושלים או המחוזי בת"א.
א.      האם יש לו סמכות?
ב.      האם ראוי שהוא יפעיל את הסמכות הזו? מטעמים של נוחות, של צדק מתאים לצדדים, והליכים שמתנהלים במגביל באותו מקרה במקומות אחרים.
2.  איזה דין יש להחיל?
3.  מתי ביה"מ ישראלי יאכוף פס"ד שנתן ביה"מ זר? חוק אכיפת פסקי חוץ הוא הסדר לדוגמא לעניין פס"ד זר. הנחת המוצא של הקורס היא שהתביעה מוגשת תמיד לביה"מ ישראלי בר- סמכות והשאלות הן כיצד ביה"מ מטפל בנושאים מעין אלו. שאלה 2. איזה דין נחיל?
יכולים להיות מקרים שבהם יהיה הוגן יותר גם מבחינת הסכסוך וגם מבחינת שיקולים מדינתיים וגם בשביל הצדדים שנחיל בבית משפט ישראלי דווקא דין זר ולא את הדין הישראלי.
Lex fori: הדין של הפורום, כלומר כאשר בית המשפט, הפורום בו מתנהל הדיון הוא ישראל, הדין הישראלי הוא זה שנחיל.
Lex causae: לעומת זאת ישנם במצבים מסוימים, שבהם בפורום הישראלי נחיל דווקא את הדין הזר. המצבים האלה הינם מצבים שביה"מ חושב שהדין הזר הוא יותר צודק באותו מקרה. המצב הרצוי הוא מצב, שלא משנה לאיזה ביה"מ נפנה בארץ או בכל מקום אחר בעולם, התוצאה תהיה דומה, התוצאה תהיה דומה רק במקרה ויחילו את אותו דין. ועל זה העולם עובד, על קביעת דין אחד משותף לכל עולם את זה הם עושים ע"י אמנות אבל עדיין לא מספיק, ועדיין יהיו מקרים רבים שבהם התוצאות לא יהיו דומות ואף הפוכות. יכול להיות מקרה בו ביה"מ הישראלי יקבע שיש להחיל את הדין הישראלי באותו מקרה לעומת ביה"מ הסיני שיחליט כי יש להפעיל את הדין הסיני. ביה"מ הישראלי בעצם מפתח מערכת כללים משלו שבעזרתם הוא מחליט איזה דין נחיל בכל מקרה ומקרה וכמובן לביה"מ הסיני יש כלליים שכאלה משלו. למה שביה"מ ישראלי יכפיף את עצמו לדין אחר? א.      ביה"מ הישראלי לא עושה את זה מתוך כפייה בינלאומית, אלא מחליט כך מתוקף סמכותו זה יותר קל לקבל את זה, מעצם העניין שהוא עושה את זה מיוזמתו.
ב.      ביה"מ מוכן לוותר טיפה על הריבונות שלו בעצם לטובת הצדדים, במטרה להגיע לתוצאה יותר צודקת בנסיבות המקרה. ג.        יש כאן עניין של הדדיות, אולי יום אחד ביה"מ הסיני יחליט שהוא בוחר דווקא בדין הישראלי כדי לפתור את הסכסוך שלפניו. המדינות מוכנות לוותר טיפה על הריבונות שלהם בהנחה שהמדינות האחרות גם יהיו מוכנות לעשות אותו דבר. סמכות ביה"מ ישראלי לדון במקרה דוגמא: שני ישראלים עושים תאונה בארה"ב, האם הנפגע יכול להגיש את התביעה בישראל?
מספיק שהנתבע נמצא בישראל, יהיה לביה"מ הישראלי סמכות לדון בתאונה, זה לא משנה אם התובע נמצא כאן בישראל וזה לא משנה אם הם ישראלים או לא. ברגע שהנתבע נמצא בישראל, יש סמכות ריבונית של ישראל. אם הנתבע לא נמצא בישראל, צריך לבדוק האם לישראל יש סמכות עליו (תקנה 500 נלמד בהמשך), צריך לעשות איזה שהוא אקט של רכישת סמכות. הסמכות הראשונית היא סמכות טריטוריאלית. נניח שהוא מחליט שיש לביה"מ הישראלי סמכות, הוא שואל את עצמו שאלה נוספת והיא: האם ראוי שביה"מ ישראלי יחיל את הסמכות שלו? מטעמים של נוחות, של צדק לצדדים, והליכים שמתנהלים במגביל באותו מקרה במקומות אחרים.
במקרה כזה שתובע מנהל שני הליכים במקביל גם בארה"ב וגם בישראל. ביה"מ הישראלי יבוא לתובע ויכריח אותו להחליט איפה הוא רוצה לנהל את הדיון, אם הוא רוצה לנהל את הדיון בישראל יכריחו אותו לבטל את התביעה שלו בארה"ב.
בתקופה האחרונה מתחיל להתפתח כבוד הדדי בין בתי המשפט בעולם, כל זה עדיין לא רשמי, אך יש צפי שבעתיד לפחות במדינות מערביות ליברליות יתפתח איזה שהוא כבוד בין בתי המשפט. כיצד נאכוף את פס"ד הדין?
אם הנכסים של הנתבע נמצאים פה בישראל, אז אין בעיה אפשר ללכת להוצאה לפועל על הנכסים של הנתבע.
אבל מה קורה שאין לו נכסים בארץ? מצד שני, גם ההוצאה לפועל לא אוכפת פסקי דין זרים. כדי לאכוף פסק דין זר צריך ללכת לביה"מ ישראלי ולקבל הכשר ורק אז אפשר לפנות להוצאה לפועל. אם פסק הדין לא מקבל הכשר האופציה היחידה שעומדת לו היא להגיש תביעה נוספת בישראל. בכל ארץ יש כללים שונים לגבי מתן הכשר לפסקי דין זרים- ישנן מדינות שנותנות הכשר בקלות יחסית, בשל שיקולים של עידוד מסחר ושיקול של עומס בבתי המשפט שלהם, וישנם כאלה שלא. Tמקרים בעייתיים:
לדוגמא בשאלת הסמכות אמרנו שהכלל הוא כאשר הנתבע נמצא בארץ יש לביה"מ הישראלי סמכות. אבל הכלל הזה הוא רחב מידי, יש אנשים שנמצאים בישראל שאין עליהם סמכות. לדוגמא כאלה שיש להם חסינות דיפלומטית. מצד שני הוא צר מידי כי יש אנשים שנמצאים מחוץ לישראל ועדיין יהיה לביה"מ הישראלי סמכות עליהם, הסמכות הזו קבועה בתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי. יש בעיתיות שקבועה דווקא בחקיקת משנה ולא בחקיקה ראשית.
דוגמא נוספת בשאלה הדין- קיימים "כללי ברירת דין" שהם הכללים שעל פיהם ביה"מ מחליט איזה דין נחיל בכל מקרה. הכללים האלה אינם מעוגנים בחוק אלא הם יצירי הפסיקה. באופן הכללי מקורה, בהתחלה, של הפסיקה הישראלית בנושא זה היא דרך סימן 46 מהחוק האנגלי, בזמן האחרון אנחנו משפצים את החוקים, או לוקחים אותם גם מהמשפט הקונטיננטאלי. דרך נוספת היא דרך אמנות, אבל יש לזכור שאמנה היא אינה מחייבת גם אם ישראל חתמה עליהם, אלא אם כן היא קיבלה את האמנה בחקיקה. ללא ביבליוגרפיה