תורת המשפט-פס"ד נחמני

מקצוע
מילות מפתח , ,
ציון 98
שנת הגשה 2006
מספר מילים 2722

תקציר העבודה

1 .
 רוב השופטים גורסים כי אין פתרון בדין לשאלה המשפטית במקרה דנן. אך עם זאת, תפקידו של בהמ"ש למצוא חלופה נורמטיבית על מנת להכריע בסכסוך. מעניין לראות כי דעת הרוב כי יש לקבל את העתירה שייכת לשופטים שטענו כי אין פתרון בדין (פרט לשופט י' קדמי) כאשר רובם טענו כי יש לפנות לעקרון הצדק. ואילו דעת המיעוט כי יש לדחות את העתירה טענו כי יש פתרון בדין. ניתן לטעון לפיכך, כי אם אין פתרון בדין למשפט, והמשפט אמור להיות אובייקטיבי, הרי שהצדק במובן מסוים סובייקטיבי. כמו כן, ניתן לטעון כי לפי הדין יש לדחות את העתירה ואילו לפי עקרון הצדק יש לקבלה. להלן טענות השופטים בשאלה לעיל:
דעת הרוב (דין העתירה להתקבל)-אין פתרון בדין:
השופט צ' א' טל: "אין לפנינו הוראה שבדין שעל-פיה ייפתר הסכסוך שלפנינו" .על בהמ"ש להכריע באמצעות פיתוח המשפט. (ע"מ 699-700.) השופטת ד' דורנר: "לא כל חובה מוסרית הינה חובה שבדין".  על בהמ"ש להכריע באמצעות איזון בין הזכויות והערכים המתנגשים, זאת בשילוב עם עקרונות הצדק, המוסר וזכויות האדם.
(ע"מ 713-714). השופט א' גולדברג: מאחר ואין כלים משפטיים להכרעה בסכסוך שלפנינו, על בהמ"ש למצוא חלופה המבוססת על עקרון בסיסי וחשוב החולש על כל שיטת המשפט, והוא הצדק. (ע"מ 728). השופט י' טירקל: כאשר אין פתרון בדין המספק תשובה אחת לפתרון, אין דרך אחרת אלא דרך הצדק.(ע"מ 740). השופט ג' בך: לא קיים חוק מפורש לפתרון, ועל כן יש להיעזר בתחושת הצדק בהתחשב בנסיבות. (ע"מ 742-743). השופט א' מצא: על מנת להכריע במקרה זה, יש –
העבודה ללא ביבליוגרפיה וללא אזכור מקורות