סמינריון במשפט ופסיכולוגיה  "עולם-הנסתר" של פיטורין ו/או אי העסקת  נשים בשל היריון (השפעות תת הכרתיות על פיטורין ו/או אי העסקת נשים בשל היריון) התשס"ט – 2009
מבוא ושאלת מחקר -..3
רקע משפטי ..5
עיקרון השוויון מהפסיקה הקודמת לחוקי ההגנה על נשים -.5
חוק עבודת נשים וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה -6
פרק א – הקושי שבהוכחת פיטורין או אי קבלה של אישה בשל היריון 9
כשהמעביד לא יודע על ההיריון –10 אפליה מחמת גזע מול אפליה מחמת מין, פיטורין מול אי קבלה לעבודה – מי חמוּר?…11
פרק ב – שאלת היקף איסור האפליה –.13
העדר בהירות בהבנת היקף האיסור להפלות -…13
הפרת הבטחה שלא להיכנס להיריון -…13
פיצויי פיטורין -.14
פיצויים ללא הוכחת נזק – עונש למעסיק או פיצוי לנפגעת? -…15
שעורם של הפיצויים ללא הוכחת נזק -.16
מי חמור מבין האפליות? -…17
השפעת הפסיכולוגיה על היקף החוק -.18
פרק ג – תת המודע כגורם לאפליה אסורה -19
פתיחה – אפליה בתת מודע –.19
רקע
פסיכולוגי –..19
"תת מודע" – מה הוא? -19
שיטות בתת מודע –..20                         תת מודע נוסח פרויד –…20 תת מודע נוסח יונג 21
                        תת מודע נוסח פראנקל –21
תת מודע נוסח מרפי –…22
            תת המודע כגורם לאפליה – דוגמאות ..22
אפליה כתוצאה מהצורך בכבוד, מעמד חברתי, השתייכות לסקטור ויציבות…22
                        אפליה כתוצאה מסטריאוטיפים –…23
אפליה כתוצאה מאמונות תפיסות מחשבות וניסיון חיים –..24
                        אפליה כתוצאה מדעות קדומות
5 אפליה כתוצאה מחולשה והיעדרות מעבודה –…
5 אפליה כתוצאה ממודל החשש מנזק לצד שלישי -..26
אפליה בשל חוסר מסוגלות להיכנס להיריון –…27
הצעות לפיתרון –..29
יישום ואכיפה ..29
ההעדפה המתקנת הרצויה .30 סיכום -…32
מבוא ושאלת מחקר "יש דברים נסתרים לא נבין לא נדע" עבודה זו, עוסקת ב – "עולם-הנסתר" של פיטורי אישה בהיריון, המוגדרת נכון להיום בחוק הישראלי כ – "אפליה-אסורה", כשאלה נעשים "שלא-מדעת". ואולם, כפי שמובא בציטוט שבפתח דברינו – שלשה פנים שונים יש לאי הידיעה, ונפרטן:
פן אחד של אי ידיעה, הוא פן של "הדברים-הנסתרים" – של אי הידיעה מצידנו, "העומדים מבחוץ", באופן שהעובדה שמעסיק לא קיבל או פיטר אישה, אפילו לא תעלה בעינינו כל חשד ו/או באופן שגם אם כבר נחשוד שמא מדובר באפליה אסורה הרי שלא נצליח להוכיח לשופט, שהסיבה לכך הייתה שהאישה הייתה בהיריון, או אפילו רק משום שהנה "פוטנציאלית להיריון".
כלומר: כאשר המעסיק, או אפילו המראיין מודע לכך שאסור לפטר או שלא לקבל לעבודה אישה בשל הריונה, כמו גם את היקף האיסור ואף-על-פי-כן, ואולי בין השאר אף תוך ניצול העובדה שהוכחת האפליה קשה להוכחה, או העובדה שלא כל אחת "רצה" לתבוע, כפי שנראה בהמשך – עשוי מעסיק שלא לקבל או לפטר אישה באמתלאות שונות, תוך דאגה כביכול לעסק הפרטי שלו, כשבבסיס התנהגותו הנחה ו/או אמונה שהדבר לא יתגלה ו/או אפילו מוצדק, ובכך, הוא לפחות את נפשו "הציל" משיני החוק, העשוי כאמור אף להיות לדעתו חוק מעוות. ואנו, גם אם הדבר יעורר את חשדנו, לא בהכרח נצליח להוכיח זאת באופן מספיק.
פן שני של אי הידיעה, הנו הפן של "לא נבין" – של חוסר ההבנה מצד המעסיק, שהגורם לעובדה שהוא פיטר או לא קיבל לעבודה אישה בהיריון, כפי שהוא (ואולי אפילו באמת) רואה אותו, כלול על-פי החוק והפסיקה באיסור להפלות.
כלומר: כאשר מעביד למשל, מודע לכך שאסור לו שלא לקבל לעבודה או לפטר אישה בהיריון בשל הריונה, וכשהוא מפטר אותה הוא אף מודע לכך שהגורם הראשוני לפיטורין הוא ההיריון. אלא, שסיבת הפיטורין עצמה, כפי שהוא רואה אותה, אינה ההיריון עצמו, אלא סיבה אחרת, שהנה פועל יוצא של ההיריון, או אפילו פועל יצא של דבר שהתגלה לו בעקבות ההיריון. כך ולמשל בלבד, כפי שנראה בהמשך, אם מעסיק מפטר אישה כיוון שהוא חש שהיא "הפרה מצידו את האמון" בכך שלא יידעה אותו אודות ההיריון, הרי שמבחינת הפסיקה הנוכחית הדבר כלול בהיקף איסור האפליה בשל היריון, גם אם המעסיק מבין אחרת, או בצורה מצומצמת יותר את לשון החוק.
בעניין זה, נראה, שכפי שמעסיק, בין היתר גם מסיבות פסיכולוגיות, הקשורות כבר בפן השלישי, עשוי להבין את החוק באופן מצמצם, כך גם עשוי להבין זאת שופט מאותן הסיבות בדיוק ולמעשה כתוצאה מלקונות בחקיקה אשר גם הן ייתכן ונובעות בתת מודע מאפליה, ועל כן  דיון בחלק זה מתאים ביותר גם כהכנה לפן הבא.
פן שלישי, של אי הידיעה, אשר מבחינת עבודה זו השמה דגש על הצד פסיכולוגי, הנו הפן הארי של העבודה – הנו הפן של "לא-נדע" – של העדר ידיעה מצד המעסיק עצמו שהעובדה שהוא לא קיבל לעבודה אישה, או העובדה שהוא פיטר אישה ו/או אפילו האופן שבו הוא פיטר את האישה, נעשו למעשה באופן בלתי-מודע בשל העובדה שהיא הייתה בהיריון. בעניין זה נוסיף כי הלא-מודע עשוי להשפיע על שופט כמו על מעסיק, וגם לכך יש להתייחס.
עובדה זו עשויה להעלות שאלות משפטיות, ואף מצריכה התייחסות ודרכי התמודדות מצד החקיקה ו/או הפסיקה בעניין אפליה אסורה, ועל כך ננסה לעמוד במסגרת עבודה מצומצמת זו. לאחר הצגת הרקע של האיסור להפלות אישה בשל היריון, באמצעות התעסקות בשני הפנים הראשונים, נתקדם אל הפן השלישי, אותו נכנה "פיטורין בבלי-דעת", או במושג פסיכולוגי יותר: "פיטורין בתת-מודע", ומתוך כך נבחן גם על שאלות משפטיות שפן זה מעלה.
פן נוסף של אפליה, הדורש גם הוא בירור פסיכולוגי ומשפטי רציני, הוא הפן של אפליה הנובעת דווקא מהאופן בו האישה הספציפית או אפילו הנשים בכלל, תופסות את עצמן ואת "תפקידן" במערכת המשפחתית ו/או החברתית, וכן את זכאותן ואף חובתן להיאבק על זכויות אלו, אשר הנן פועל יוצא של מעמדן ו"תפקידן". אלא, שפן זה, לעניות דעתי זוקק בירור פסיכולוגי מעמיק על השלכותיו המשפטיות באופן פרטני, ועל כן, בפן זה לא נעסוק במסגרת מצומצמת זו.
סיכום בעבודה זו ביקשנו לבחון את "עולם הנסתר" של אפליית הנשים בשל הריון (ואי היריון). לאחר שסקרנו מעט את הרקע
המשפטי של חוק השוויון וחוק עבודת נשים, ולאחר שעמדנו על כך שחוקים אלה מהווים או יותר נכון מנסים להוות יחד תחילה פתח ואף כלי דרבון למבקשות לעבוד, ובהמשך מטרייה למבקשות להמשיך בעבודתן, פנינו לדון בעובדה שעל פניו החוק אינו מתמודד עם שלוש לקונות עיקריות והם: הקושי שבהוכחת אפליה, שאלת היקף החוק, ומעל לכל – העובדה שעולם הפסיכולוגיה של האדם משפיע בתת מודע – הן על המעסיקים, הן על הנשים עצמן, והן אפילו על השופטים והמחוקק.
לאחר שעסקנו בשני החסרים הראשונים, בהם אף עמדנו על מעט שאלות פסיכולוגיות אשר עולות או ראוי שתעלינה בעקבות החסרים הללו, סקרנו את שיטתם של פרויד, יונג, פראנקל, ומרפי בהבנת עולמו התת הכרתי של האדם, וראינו כי ההסברים מתחלקים לשתי אסכולות:
האחת – השאלה אם תת המודע הוא פועל יוצא של רגשות יצרים תשוקות ודחפים ביולוגיים כפי שהסביר פרויד, או שמא תת המודע הנו פועל יוצר של מאוויים רוחניים אמונות דעות ומצפון, כפי שטען פראנקל. והשנייה – השאלה אם תת המודע הנו משקע של ניסיון חייו של האדם הפרטי כפי שהסביר מרפי או שמא של אוצר החוויות שהצטברו במשך דורי דורות של קיום הגזע האנושי כפי שהסביר זאת יונג.
מתוך האמור, ציירנו לעצמנו מספר דוגמאות של אפליות אשר נגרמות או עשויות להיגרם בשל היריון ואפילו בשל אי-היריון. כך למשל ראינו, שהצורך הקמאי והטבעי בכבוד, בהשתייכות לחברה מסוימת וביציבות חיים עשויה לגרום לאפליה על בסיס תת המודע כהסברו של פרויד.
עוד ראינו, על פי דבריה של המלומדת Linda, כי האדם מטבעו הנו יצור סטריאוטיפי וכי גם בכך יש כדי להוות גורם לאפליה. על דבריה הוספנו והזכרנו את דבריו של כרמי ו – Rachkinski אשר הציגו לראווה את העובדה שאפילו שופטים מפלים בתת מודע, ואף את העובדה שאמונות שונות, החברה הסובבת, וניסיון החיים, עשויים גם הם להשפיע על האדם, במודע או שלא במודע.
בסוף דברינו, לאחר שהזכרנו כי גם חוסר מסוגלות להרות עשוי לגרום לאפליה, בין השאר גם בשל דעות קדומות ואמונות אשר ייתכן שהנן בכלל טפלות, ניסינו להציע דרך לתיקון המעוות וזאת בדרכו של הפמיניזם הרדיקאלי המחודש הגורס כי יש שוני בין המינים וכי דווקא בשל כך יש להרחיב את הפעילות המחזקת ומבססת את מעמדן של הנשים באמצעות המסגרת המשפטית גם אל המסגרת החברתית על כל תחומיה. אלא, שלמצער – בעיקר נוכחנו כי, ככל הנראה "לאלוהים פתרונים" ולא לאלוהים במובן של שופטים.