המשפחה היא מוסד שמוכר על ידי החברה כאחד החשובים ביותר בחייה.
חשיבות התא המשפחתי, לגידולו התקין של הקטין, אינה שנויה במחלוקת, כפי שאינה שנויה במחלוקת העובדה, שעם פירוקו של התא המשפחתי, יוצא הקטין ניזוק.
לפעמים, במקרים של פירוד או גירושין, אין ההורים מסוגלים להגיע להסכמה בכל הנוגע לילדיהם, לדוגמא, כל אחד מבני הזוג רוצה להחזיק בילדים ולגדלם בעצמו, ואינו מוכן בשום פנים ואופן לוותר על כך ולהסתפק בביקורים של הילדים. במקרה כזה, יקבע ביהמ"ש מי יחזיק בילדים, ומה תהיינה זכויותיו של ההורה שאינו מחזיק בהם.
חשוב להדגיש, ונקודה זו תובהר לעומקה בסמינריון זה, כי על אף שמדובר בהליך משפטי שההורים יוזמים אותו, תכליתו העיקרית של ההליך היא לסייע לילד או לילדה לממש את זכותם שלהם להיות מוחזקים על ידי ההורה המתאים יותר לדאוג לטובתם.
בתי המשפט הדנים בעניין משמורתו של הקטין, בין אם בית המשפט לענייני משפחה ובין אם בית הדין הרבני, מודעים לכך שבקביעת טובתו של הילד אינו נקבע, אלא הרע במיעוטו. בכל קביעה שהיא לגבי החזקתו של קטין שהוריו נפרדו, במשמורתו של הורה זה או אחר, נקבעת טובתו היחסית בלבד.
ההחלטה באשר להחזקת הילד, הנה החלטה קשה עבור בית המשפט, במיוחד כשמדובר במקרי גירושין, בהם שני ההורים כשרים למשמורת.
פסק הדין הראשון שעסק בנושא המשמורת, ניתן לפני למעלה משלושת אלפים שנה, בספר מלכים א'ג', שם שלמה המלך היה זה שהתמודד עם הבעיה, של מחלוקת בין שתי נשים על משמורת תינוק בן יומו ופסק דינו היווה ראש פינה לכל פסיקה בנושא מורכב זה. שלמה המלך קבע, כי המשמורת תהייה לאישה שרחמיה נכמרו על הילד ולא לרעותה, שהתאכזרה אליו. קרי, מפסק הדין העתיק ניתן ללמוד, כי טובת הקטין, היא השיקול הראשוני והמכריע לגבי זכויות המשמורת.
כשבית המשפט בא לקבוע את נושא המשמורת, הרי שעליו להתאים לנסיבות המקרה הנדון, את התפיסה המקובלת של האחריות ההדדית של ההורים. שני ההורים המתדיינים בניהם על משמורת ילדיהם, משוכנעים, כל אחד בתום ליבו, שאין טובת הילד אלא אצלו- ואין ספק כי לא פעם, שניהם צודקים.
מעבר לכך, אין ספק כי גם ההכרעה בדבר המשמורת, יכול שתשתנה משופט לשופט, שופט אחד משוכנע שטובת הילד מחייבת החלטה זו ושופט אחר משוכנע, לא פחות ממנו, שטובת הילד מחייבת החלטה אחרת לגמרי, כשההבדלים בהכרעות נראה כי רבים הם יותר, כשעסקינן בהכרעה של דיינים בבית הדין הרבני ובשופטים בבית המשפט לענייני משפחה.
ואכן ניתן לראות מקרים, בהם למרות שנעשה הסכם בנושא המשמורת בין ההורים, עדיין בית המשפט נטה שלא לאשר אותו, מאחר ולא השתכנע כי אכן ההסכם נעשה לטובת הילד.
אין ספק, שמעבר לקושי הניצב בפני השופטים, ישנו קושי גם בפני עורכי הדין. תפקידם הברור של עורכי הדין, הנו להביא לפני השופט את עמדת שולחם ומתפקידם לשכנע את בית המשפט, שמושגי שולחם על טובת הילד, הם הצודקים והנכונים, אך עד שהם טוענים טענותיהם לפני השופט, עליהם לשכנע תחילה את לקוחותיהם, או להשתכנע מהם, שאומנם טובת הילד היא כפי שהם טוענים.
אין להתעלם מכך, שעורך הדין הוא בעל מצפון ואחריות מקצועית ואנושית והוא חייב, כמו השופט, ליצור לעצמו מושגים ברורים ומסגרת סבירה, אשר על פיהם ובתוכם, הוא יכול לשכנע את לקוחו מהי טובת הילד ואיפה היא מצויה- תהא אשר תהא, העמדה אשר ההורה נוקט. אין ספק, כי דווקא כאשר גורלם של ילדים קטינים עומד להכרעה, מצווה עורך הדין להסביר ללקוחו הסבר היטב שאין השופט רשאי לפסוק, אלא לפי מה שטובת הילד מחייבת, וכי לא כל מה שההורה חושב כטובת הילד, עשוי אומנם להיות מקובל על בית המשפט.
אין ספק, כי ההכרעה לא פעם, אינה קלה ודילמות רבות עומדות בפני השופט/ת, שנדרש להכריע בסוגייה זו.
נראה כי אחת הסיבות לקושי הרב, הנה העובדה שנושא זה, מערב בתוכו נושאים רבים ושונים, כמו תחום המוסר, הדת, המשפט, הפסיכולוגיה וכדומה.
בסמינריון זה נבחן את הדין, הנוהג והפסיקה בנושא החזקת ילדים לאחר פרידת הוריהם, תוך השוואה, ככל שניתן לדין האנגלי.
        תוכן עניינים
תוכן עניינים.. 1
א.             מבוא. 2
ב.             הסמכות העניינית לדיון בנושאי משמורת. 4
ג.              עקרון האפוטרופסות השווה של ההורים.. 6
ג.1.                   דוקטרינת הגיל הרך- חריג לעקרון האפוטרופסות השווה. 7
ג.2.
ההיסטוריה של דוקטרינת הגיל הרך. 8
ג.3.                   החשיבות הייחודית לקשרי אב וילד. 10 ג.4.                   חזקת הגיל הרך במשפט האנגלי 11
ג.5.                   הצעת חוק לתיקון חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. 12
ג.6.                   מסירת משמורת קטינים לאב, תוך סתירת חזקת הגיל הרך. 12
ד.             עקרון טובת הילד. 15
ד.1.                  עקרון טובת הילד בפסיקת בתי הדין הרבניים.. 16
ד.2.                  התחשבות ברצון הילד, כחלק מקביעת טובתו 17
ד.3.                  התחשבות ברצון הילד במשפט האנגלי 21
ה.             בדיקת "מסוגלות הורית". 22
טסטים פסיכולוגיים.. 23
שאלונים וראיונות. 23
ה.1.
תסקירים ועדויות מומחים במשפט האנגלי 24
ו.              הסדרי ראייה.
5 ז.              משמורת משותפת. 27
ח.             סיכום.. 28
ט.             ביביליוגרפיה. 30